是审判工作的根本法律依据
在审判工作中占据何种地位，究竟适用与不适用，如何适用?究竟能不能引用，在我国
还是一个具有挑战性、争议性的问题。工作者有义务来参与讨论，开展学术交流。在这里我使用“适
用”一词，是想将“适用”法律和违宪审查区别开来。“适用”是指司法机关依法将或法律运用于处
理诉讼案件的活动，但不能宣布法律违宪无效。在我国的规定和根本政治制度下，司法机关不享有违
宪审查权，我国享有违宪审查权是全国常委会。因此，我在这里没有用违宪审查权或者司法化的
词语。
从法理上说，是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用原则，以作为根本法律依据
的。从的规定来说，我国序言有此规定，即是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各
族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以为根本的活动
准则，并且负有维护尊严、保证实施的职责。在这里明确指出一切国家机关都必须以为
根本活动准则，保证的实施。
一切机关当然包括，最主要的活动是审判活动，这就说明的审判活动必须以为根本
准则和根本的法律依据。的这一规定，在我国1954年中是没有的。我国的现行序言对此作
了特别明确的规定，强调一切国家机关和公民都要以为根本活动准则。从中丝毫看不到审判
案件不能适用原则的规定。相反地，从中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如，
第125条规定：人民审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。
第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民和人民对于不通晓当
地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区，应当用当地
通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种
文字等。的这些规定表明，在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定，任何都不能拒绝使用，
尽管组织法也有规定。
由此可见，在民事、行政诉讼案件中是可以适用原则，引用条文规定的。如果在普通法中没
有相应的规定，而中仅有原则的规定，就可以引用。对于刑事案件，学者提出我国刑法规定了罪刑法
定主义，刑法中已有法律规定，不宜再引用，但也有人指出，在特殊情况下是否也可以有适用的例外。
不适用，不引用为依据，有人认为这是表示对的尊重，维护的权威和严肃性，避免
对的随意引用，这种考虑是有道理的。但是，对问题不能绝对化，不是一概不许引用，而是在必须引
用原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护的尊严和权威，使落到实处。如果将完
全拒之于审判工作之外，不能引用，这无益于维护的根本法地位和尊严，反而使它不能更好地发挥作
用。在许多国家，在诉讼中是可以被引用的，它们正是为了维护的权威。
2001年8月13日，最高人民公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯保护的公民受教育的基
本权利是否承担民事责任的批复》，指出应承担相应的民事责任。此批复公布后，在全国引起热烈反响。
大多数人都赞同最高人民这一批复，并给予了高度的评价。实践证明，山东省高级人民对批复中
的当事人齐玉苓案的终审判决是符合和法律规定的，公民应享有规定的受教育的基本权利。然而
我国教育法又只有原则的法律责任的规定，当然可根据对受害人加以保护，而不是坐视不理。这
一批复和判决的重要意义在于维护了的规定和尊严，保护了公民的基本权利，使在审判工作中被束之
高阁的回到了人间。
在欢呼这一批复的同时也有人指出，这是使介入了私人关系领域，是“私法化”，是令人忧
虑的。这种担心有一定的道理。现在德国的在受理诉愿案件时，只限于受公权力侵害的公民
基本权利案件，而不涉及私人关系领域。我认为西方学者的这一理论来源于其理论，即只政
府的权力。因此，国家行政人员侵害公民的基本权利时应当给予上的救济，实行诉愿制度。但我
国似乎不应受西方这一理论的约束。不论何种民事案件，都可以引用条文，但为了维护的尊
严，使不致随意使用，可限于普通法律并无具体规定，而又有原则规定时，方可引用。对诉
讼程序亦可作特别规定，如以中级或高级人民为第一审。
保护公民的基本权利和自由是的重要内容，在我国的具体条件和情况下，更有必要采取适用
的原则，加以解决和落实。山东省高级人民副院长郝明金说：“长期以来，由于没有相关的具体法律，
实际上被束之高阁了。现实社会中，一些违反的行为却得不到追究。最高的司法解释和该案
判决实现了重大突破，开创了通过‘涉宪诉讼’保障公民基本权利的先例。”由此可见，在我国审判
工作中适用作为根本法律依据，对保护公民的基本权利，也是非常必要的。
在讨论到去年8月13日最高人民的这一批复时，我们不能不对1955年最高人民对高级
人民的批复加以分析，此批复除指出不宜引用科刑有实际意义之外，总的来说，它的作用是值得
研究的。
第一， 根据我国1954年的规定，全国监督的实施，全国常委会解释法律，只
有它们才有权作出不宜引用的处理意见。对于这个涉及不能被引用的重要问题，
其他机关没有作出答复的权力，最高人民也没有这一权力。
第二， 第二，这个批复的实践结果有副作用的一面，即从1955年以后，实际上不能依据宪
法处理案件。如果说1803年美国联邦最高法官马歇尔创立了违宪审查，开创了法官
创造的先例。那么，1955年最高人民的批复实际上开创了在中国审判案件不
能适用的先例。尽管批复说的是刑事方面，但说的不全面，后果影响到其他方面。尽
管批复说的是“不宜引”，但整个批复的用意就是不要引。
总之，不能低估这一批复的影响和后果。
47年过去了，最高人民关于受教育权的批复可以说是对1955年高级人民的批复的澄清，
至少在客观上是如此，因此，2001年的批复是值得欢迎的。但要在如何适用及其程序上作进一步的研
究和规定。
