国家司法考试卷四模拟试卷84(题后含答案及解析)

国家司法考试卷四模拟试卷84 (题后含答案及解析)

题型有：1. 分析题 2. 论述题

分析题

案情：某甲1997年6月在A市繁华的B文化区开了一家金太阳娱乐美食城。1998年12月市文化局和市以该娱乐美食城在经营活动中有色情活动为由，以共同名义对其处以1万元的罚款。某甲不服，以市文化局为被告向人民提起了行政诉讼。问题：

1． 本案的被告应为谁?

正确答案：市文化局和市以共同名义做出罚款1万元的处罚决定，因此是本案的共同被告。

解析：我国《行政诉讼法》第25条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告……两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。因此，在本案例中某甲起诉的具体行政行为是由市文化局和市共同做出的，

依该法条的规定，本案应确定市文化局和市为共同被告。

2． 如果人民建议追加被告，原告不同意，对此应如何处理?

正确答案：本案中如果人民认为应当追加被告(即将市追加为共同被告)，而原告不同意追加的，人民应当通知市以诉讼第三人的身份参加诉讼，同时仍以市文化局为被告进行审理。

解析：我国《行诉解释》第23条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”因此，本案中如果人民认为应当追加被告，而原告不同意追加，那么人民应当通知其以诉讼第三人的身份参加诉讼。

3． 如果市文化局和市在一审期间改为对该娱乐美食城处以5000元

罚款，并退还了5000元，原告表示同意但不撤诉的，应如何处理?

正确答案：如果市文化局和市在一审期间改变了罚款的决定，就是改变了被诉的原具体行政行为。对于被告改变原具体行政行为，原告表示同意但不撤诉的，人民应当继续审理改变前的具体行政行为。

解析：我国《行诉解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民经审查认为原具体行政行为违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告做出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处

理。”因此，在本案中人民应该继续审理改变前的具体行政行为，并依法做出相应的判决。 注意：对于行政机关在一审时改变了原具体行政行为的情况，我们只要把握住一点，就是原告既有权选择撤诉或者不撤诉，也有权选择诉哪一个具体的行政行为，可以对原来的具体行政行为，也可以对改变后的具体行政行为。

4． 一审中原告申请撤诉，被人民裁定准许后，以同一事实和理由重新起诉的，应如何处理?准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，又如何处理?

正确答案：人民裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民应不予受理。如果准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民应当通过审判监督程序，在撤销了原准予撤诉的裁定之后，再重新对案件进行审理，并依法做出判决。

解析：我国《行诉解释》第36条规定：“人民裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。”因此，如果在本案中出现了这种情况，应该在查清事实的基础上依照本法条处理。

案情：2002年6月6日，某市禽蛋公司的职工与往常一样，上班后先忙着打扫卫生。公司职员王某在擦地时见财务室的保险柜未锁，会计已去水房打开水，周围也没有别人，于是便从保险柜里取出空白支票一张并加盖了印鉴放进了自己的口袋。第二天王某填好支票，来到银行以支取购货款的名义，在支票上签上了本公司采购员张某的名字，支取公司现金2万元。问题：

5． 试析王某的行为构成什么罪?

正确答案：王某的行为构成盗窃罪。因为盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为。本案中，王某出于非法占有的目的，窃取了本单位的空白转账支票并加盖印鉴，填好支票数额后去银行兑现，这与直接盗窃钱财性质是一样的。所以他的行为应构成盗窃罪。

6． 如果王某是在某商场捡到一张已填好的金额为2万元的支票，马上到银行兑取了现金，对王某的行为又该如何认定?

正确答案：王某的行为应认定为票据诈骗罪。根据《刑法》第194条的规定，冒用他人汇票、本票、支票，数额较大的，构成票据诈骗罪。王某冒用他人支票，骗取人民币2万元，显然已构成票据诈骗罪。

7． 如果王某窃取了本单位的盖了印鉴的空白支票后，自己不敢到银行支取现金。于是找到表兄黄某，对黄说：捡到一张转账支票，请黄到银行去把款支出来，事成之后给黄 2000元。黄某遂到银行冒充禽蛋公司采购员张某的名字，支

取现金2万元。则王与黄的行为是否构成共同犯罪?黄某的行为该如何定性?

正确答案：王某与黄某的行为应分别以单独犯罪论处。因为黄某不知道王某交给他的支票是偷来的，与王某没有形成共同盗窃的故意，而只有进行票据诈骗的故意。故而黄某的行为应定性为票据诈骗罪。

案情：王某有一套住房三间，但是年久失修，不能保证安全。张某想租来居住，王某将房屋状况如实告知张某，但是张某说这不成问题，遂与王某达成口头协议，约定租期半年，就同妻子、孩子搬人该房。两个月后，适逢雨季，该房严重漏水，张某多次提过让王某维修，但是王某一直没有维修，张某就雇人把房修好，花去200元，并因为漏水，有10天时间在朋友处居住。因为借钱买车，王某把该房用作抵押，并告知债权人该房租赁的事实但是没有通知张某，不久，因为无力清偿，该房折价归债权人许某所有。问题：

8． 该房的租赁合同采用口头形式是否有效?

正确答案：该房的租赁合同采用口头形式有效。《合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。可见，租赁合同并非为要式合同，且租赁期限在6个月以下的，也可以不采用书面形式。本案中，王某、张某的租赁合同期限为半年，所以可采用口头形式订立该合同。

解析：《合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。可见，租赁合同并非为要式合同，且租赁期限在6个月以下的，也可以不采用书面形式。本案中，王某、张某

的租赁合同期限为半年，所以可采用口头形式订立该合同。

9． 张某就该房维修所花的费用200元是否可以要求王某承担?张某是否可以要求王某减去10天的房租?为什么?

正确答案：张某维修房屋的费用应当由房屋的出租人王某承担。同时，王某应当减去张某因为维修房屋而未能居住的10天的租金。《合同法》第221条规定：承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租入可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

解析：直接考查《合同法》第221条、《担保法》第4和《合同法》第233条。

10． 王某抵押该房的行为是否应当经过张某的同意?

正确答案：王某抵押该房的行为无须经过张某的同意。《担保法》第4规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。因此，本案中王某只需书面通知张某，无须经过其同意。

解析：直接考查《合同法》第221条、《担保法》第4和《合同法》第233条。

11． 若张某刚住进该房，又找到一处更便宜的住宅，是否可以以该房危及安全为理由退房?

正确答案：张某可以以该房危及安全为理由退房。《合同法》第233条规定：租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

解析：直接考查《合同法》第221条、《担保法》第4和《合同法》第233条。

案情：蓝天公司是2000年3月成立的一家股份有限公司，公司总资产2000万元，总负债1000万元。因业务开展顺利，董事会于 2006年6月1日决定，即日起正式实施以下方案：(1)以蓝天公司名义投资100万元，与大地公司组建合伙企业；(2)以蓝天公司名义向跃进有限责任公司投资600万元； (3)聘任赵某为公司经理；(4)在公司内增设市场发展部，重点开拓海外市场。 事后不久当蓝天公司的股东大会得知董事会的上述方案后，提出以下异议：(1)聘任公司经理是股东大会的职权，董事会无权聘任；(2)公司内部管理机构的设置也是属于股东大会的职权范围，董事会不得做出； (3)董事会会议必须由2/3以上董事出席方可举行，而该次董事会会议出席人数只达到 1/2以上，不符合法定人数；(4)董事会会议，应由董事本人出席，该次会议有1名董事因出差在外，书面委托了另一位董事代为出席董事会，是非法的。同时，股东大会认为董事王某能力低下，不能尽职，遂由出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过将其更换； 董事会则认为，董事会的方案(3)与(4)完全是在董事会的职权范围内做出的，并未越权。董事会的举行程序完全是合法的，所有方案均已得到了出席会议的董事的过半数通过，应当执行。而且，股东大会更换董事必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东大会更换董事王某的行为在程序上不合法。 问题：

12． 董事会的第(1)、(2)项决议方案是否合法，为什么?

正确答案：股份有限公司只能承担有限责任，不可以成为合伙企业的合伙人而负无限责任，故决议(1)不合法。公司对外总投资没有法律，本案中蓝天公司净资产为1000万元 (2000万元减去1000万元)，对外投资总额为600万元合法。

解析：《公司法》第15条：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

13． 股东大会对董事会方案(3)、(4)项的质疑是否成立，为什么?

正确答案：不成立。聘任经理和决定公司内部管理机构的设置是法定的董事会的职权，董事会的决议(3)、(4)并无不当。

解析：《公司法》第47条：“董事会对股东会负责，行使下列职权： (一)召集股东会会议，并向股东会报告工作； (二)执行股东会的决议； (三)决定公司的经营计划和投资方案； (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案； (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； (八)决定公司内部管理机构的设置； (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； (十)制定公司的基本管理制度； (十一)

公司章程规定的其他职权。”

14． 股东大会对董事会召开程序的质疑是否成立?董事会的辩解是否完全合法?

正确答案：全部不成立。董事会的辩解中，方案经过出席会议董事过半数通过是错误的，应为全体董事过半数。

解析：《公司法》第112条：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”

15． 董事会对股东会更换董事程序的质疑是否成立?为什么?

正确答案：更换董事是普通表决事项，只要出席会议股东所持表决权的1/2以上多数即可。因此，不成立。

解析：《公司法》第112条：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”

16． 股东大会应由谁来主持?董事会会议由谁来主持?

正确答案：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续 90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。董事会会议应由董事长主持。

解析：答案中的讲解为《公司法》第102条的内容。

案情：2003年10月底，刘曙光因被车撞伤送进A市人民医院诊治，分两次将500毫升血浆输入体内。2003年底，刘曙光声称自己在A市人民医院输血时染上乙肝，因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状，经省级医院确诊患有乙型肝炎，而自己家人均无乙肝病史。2004年 1月，刘曙光以在A市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由，向A市某区起诉，请求A市医院赔偿各种费用30万余元。一审中，医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴，没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在A市人民医院输血时的费用单据。A市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输入血浆携带乙肝病毒，自己不应承担责任。一审认为，原告未向举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据，本院也未收集到相关的证据，故原告诉讼请求木予支持，驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉，二审组成合议庭，合议庭阅卷后径行判决，由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后，A市医院的代理律师进行了多方调查，从刘曙光同事武某处获知，2003年4月到6月刘曙光曾在A市嘉德医院住院治疗，A市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙

光的病历，该病历证明刘曙光在2003年4月已经患有乙型肝炎。问题：

17． 一审对证据的审核认定方式是否正确?为什么?

正确答案：一审对证据的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的情形，应依据举证责任分配规则做出裁判。

解析：根据最高人民《民事证据规定》第73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难

以认定的，人民应当依据举证责任分配的规则做出裁判。

18． 本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则?

正确答案：输血属于医疗行为，本案应当举证责任倒置，由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

解析：根据最高人民《民事证据规定》第4条，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

19． 径行裁判适用于哪些情况?

正确答案：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件； (4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

解析：根据《民诉意见》第18，二审对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第152条径行判决、裁定：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 《最高人民关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条规定：第二审人民在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。

20． 二审的径行裁判的适用是否正确?

正确答案：本案中，二审在对案件阅卷后径行裁判不正确。 解析：根据《民事诉讼法》第152条，第二审人民经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。

21． 如果A市医院以有新证据为由向二审提出再审申请，二审是否应当再审?

正确答案：就本案看，A市医院提供刘曙光在嘉德医院的病历，该病历证明刘曙光在2003年 4月已经患有乙型肝炎，属于足以推翻原判决、裁定的新的证据，应当再审。

解析：根据《民事诉讼法》第17，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民或者上一级人民申请再审，但不停止判决、裁定的执行。是否再审取决于再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条所规定条件，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

论述题

22． 新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法——(以采集学生指纹特征为考勤依据的装置)。学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。该装置能通过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。此外，该装置还具有“短信群发”功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子××于××年×月×日下午×点×分进入(离开)学校。”的通知。对此各界有了一些争议。学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。其他人群也是有人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照的思路，那我们还可以发明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗? 问题： 请你对学校的这一行为做出分析，并且请您从法律的角度提出学校在使用该装置的过程中应当注意的问题。 答题要求： 1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； 3．答题文体不限，字数要求不少于 500字。

正确答案：学校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长)存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。采集指纹，运用，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。首先，对于指纹采集，尚无法律规定，应当认为为了合法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。其次，进行只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。学生进出校门的情况，对于学校

和家长并不能算是隐私。因此学校的行为并不侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。 虽然学校使用该装置进行是合法的，但是学校在使用过程中应当注意行为限度，不能因此侵犯学生的权利。从法律的角度讲，我以为学校应当注意以下问题： (1)学校采集指纹应当遵循自愿原则，进行也应当遵循自愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。(2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露给他人。

23． 近年来在刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方常常设法邀请一些领域内知名法律专家或学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决。此类现象经媒体的报道后，引起社会各界的广泛关注，有赞成者，有反对者，议论纷纷，莫衷一是。 请谈谈你对专家法律意见书的看法。 答题要求： 1．运用掌握的法学和社会知识解释你认为的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．要求不少于500字。

正确答案：应当减少专家意见书的应用 诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法、司法公正的关系等方面进行分析： 1．专家意见书的性质。根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的7种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。 2．专家意见书的影响。首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于这一方式来改变对自己不利局面。其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑”，也是一个潜在危险，对其采纳与是否往往可能直接影响到裁判的结果。 3．专家意见书与司法和公正的关系问题。首先，专家意见书与司法的关系问题，关于司法的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、的及法官的。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书是经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法。 其次，专家意见书与司法公正关系问题。司法公正以司法为先决条文，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意见书在诉讼的巨大作用，才为当事人执着追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力一般的当事人，更力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距于矛盾，与“法律面前人人平等”的原则相违背。 总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法和司法公正够成了重大挑战，容易造成重大的负面影响。因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。