陕甘宁边区法制建设中的“实用主义”

陕甘宁边区法制建设中的“实用主义”

马成赵俊鹏

摘要：陕甘宁边区的法律制度、法律思想以及法律实践是在特殊的战争环境中孕育的产物，时局的 紧迫性以及边区落后的文化风俗所构成的乡土环境，使边区的法制建设具有自己特殊的运行逻辑，法律必 然地以最实际有用的方式以维护边区成果、团结边区各阶层民众和发展力量并最终确保新民主 主义力量的发展壮大作为自己的历史使命。在此方针之下边区的法律不可避免地要围绕“实际有用”的核 心思想去解决陕甘宁边区所面对的社会、政治、军事等问题。

关键词：陕甘宁边区实用主义法制思想中图分类号:D929

文献标识码:A

文章编号:1001-2338(2018)04-0185-07

作者简介:马成，男，法学博士，政治学博士后，西北大学刑事法学院副教授、硕士生导师，陕甘宁 边区法制史研究所执行所长、党内法规研究中心研究员，陕西省高校廉政文化研究中心研究员；赵俊鹏， 男，西北大学刑事法学院硕士研究生。

陕甘宁边区时期的法制建设因其所处时代的原因有着与其他时期的法律不一样的特征，它是 中国党领导下的新民主主义时期实践的反映和呈现，它的产生和发展是在强大历史 使命感召之下的必然结果。同时，其也是新中国法制建设的雏形，可以说在中华人民共和国建立 初期无论是法律思想还是法律创制都是在陕甘宁边区法制的基础上发展的，甚至陕甘宁边区的某 些法律和条文一直沿用到新中国时期。因此，不得不说它对我国的法制进程和发展方向有着十分 重要的作用。一直以来特别是近几年来边区的法制受到了学界的极大关注，无论是在偏重考证的 边区法律制度还是对其法律指导思想和司法实践的研究上都出现了大量精品力作，但是在对边区 法制思想探讨上尚显不足，鲜有人对边区“实用主义”这一实质思想做过专门的研究。笔者试对 陕甘宁边区法律实践的最深刻内涵“实用主义”思想进行鄙陋解读，以就教于大方。

“实用”一词语出《商君书•农战》:“今世主皆忧其国之危而兵之弱也，而强听说者。说者成伍， 烦言饰辞而无实用。”《现代汉语词典》对其所作的解释为:“有实际使用价值的”。《说文解字》:“用， 可施行也”。而“实用主义”则是从希腊词派生出来的，指19世纪70年代一个哲学派别；冯友兰 在其《三松堂自序》中将实用主义定义为:“一种经验，如果对于复杂的经验解释得通，它就是真理， 是对于我们有用，有用就是真理。”当然“实用主义”作为一个哲学流派有着十分复杂的内容，在 此我们对其不做详细探讨，而专任冯友兰先生所述之意。从以上对“实用”“实用主义”的定义来 看，实用所说的无非是实物的实际使用价值，而所谓“实用主义”的意蕴简单来看就是有用的便

基金项目：国家社科基金项目“作为中国特色协商民主雏形的陕甘宁边区参议会研究”（17BDJ061)阶段性成果。本研 究受到陕西省“三秦学者”哲学社会科学领域创新团队“西北大学基层社会法律治理研究创新团队”、西北大学 青年学术创新团队“司法惯例与诉讼法治现代化研究”的资助。

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是真理的。“实用主义”因其本身的定义就是不确定的哲学概念，作为本文论题不可否认地有些“勉 为其难”，但是考虑到我们是以解决实际问题的需要以求得优秀道理的呈现，所以于此我建议把价 值观念的争论放在一边来思考本文表达所“适用”的概念“即强调实物的实际价值，关注实物解 决实际问题的能力”。换句话说就是以“有用”为追求目的。所以，关注问题本身而力求解决实际 问题的“有用”能力便是笔者所指之意。

一、边区法制建设的实用主义思想

虽说陕甘宁边区落后的社会环境和紧张的战争环境，难于有相当的精力进行法律建设，因此 谈到法律指导思想可能让人有种“难以名状”的感觉，但是我们应该看到边区不仅有法律指导思 想而且有着相当的统一性。边区领导人和法律工作者正是面对这种局面所进行的法律实践有着其 适应环境的独特性和创新性，作为陕甘宁边区高等第三任院长的雷经天在边区第一届参议会 上作的《司法工作报告》就明确指出：“第一，适应抗战的需要；第二，切合边区历史环境；第三, 巩固抗日民族统一战线；第四，保障我们取得的利益。” ®

“现在我们要建立新民主主义的新中国，这是各阶级联合统治的新中国，又是反封建 反帝国主义的新中国。新中国需要的法律，新民主主义的法律，宣传废除束缚人民的旧法律， 须颁布新的法律（抗日救国十大纲领）。这种法律是能够代表各个阶级的利益，又是能够 实行反封建反帝国主义的。” ®从这段论述中不难看出雷经天的法律思想是在结合边区历史状 况的条件下，进行符合环境的法律创制，而且这一思想的根本出发点是维护边区的稳定和抗 战的胜利，边区的一切法律制定都是为了在抗战胜利的大前提之下的，而且也强调边区法律 建设要区别于国统区的旧有法律，注重在实质上维护人民利益，以求解决边区抗战最广泛支 持的迫切需求；另外《绥德分区减租减息暂行条例的补充办法》有着更明白的规定：“注意倾 听人民群众的意见，把人民群众的意见转变为边区民事法律的形式之一。” @高等第一任 院长谢觉哉也指出：“我们的法律是服从于政治的，没有离开政治而的法律。政治要求什 么，法律就规定什么。当法律还没有制成条文的时候，就依据行事。” @这就说明从陕甘 宁边区的司法机构诞生之日起，就是以“实际有用”的思想解决边区法制问题的。林伯渠更 是一针见血地指出：“施政要照顾到各抗日阶层人民的利益，注意工农生活的改善。同时保护 资本家地主的利益，它主张减租减息和交租交息，它反对过分剥削，同时又强调遵守劳动纪律。 关于税收，则主张由百分之八十以上的人口负担的抗日经费。” ®从而为使成功 一定程度上淡化了有关阶级之间划分的政治性原则，强调各阶级的联合和团结。当时陕甘宁 边区虽然处在国共合作时期，来自南京政权的压力在减少，但全民族的抗日战争再加上 边区的落后文化经济状况，使边区最迫切解决的同时也是边区上政治上最大的问题，无疑是 争取最广泛的支持从而获得抗战的胜利和自身的壮大发展。因此边区暂时放松阶级立场 “实际有用”地团结各阶层人民确是当务之急，这从雷经天在法律渊源的表述中也可见端倪： “切合于边区历史环境，因为有其他具体的实际情况。地方习惯，这种情形事实上是存在的， 这种存在的事实我们不能把他抹杀。我们一切法律都有根据、合乎边区的情况。法律的使用， 不适应边区历史环境不能使用。” ®

① 参见陕西省档案馆，全宗号15、案卷号88。

② 雷经天:《关于新民主主义的司法制度》（1943年），陕西省档案馆，全宗号15、案卷号。③ 参见陕西省档案馆，全宗号2，目录号2,案卷号1563。④ #觉哉:《在司法训练班的讲话摘要》（1949年1月），转引自王定国等编：《谢觉哉论民主与法制》，法律出版社 1996年版，第156页。

⑤ 林伯渠:《陕甘宁边区对边区第二届参议会第一次大会的工作报告》，转引自《陕甘宁边区政权建设》编辑组 编：《陕甘宁边区参议会》（资料选辑），党校科研办公室1985年版，第245-261页。

⑥ 参见陕西省档案馆，全宗号15、案卷号88。

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二、历届高等院长与实用主义

陕甘宁边区的政权机构是“两权半”的独特形式，既由边区参议会、和组成。作为 最髙一级审判机构的边区高等的演进和结构变化则充分体现着边区的发展状况。在边区高等 存在的十数年经历了六位院长，分别是谢觉哉、董必武、雷经天、李木庵、雷经天、王 子宜、马锡五。在以上六位院长当中谢觉哉和董必武二人皆非法律专业出身，其法律思想基本是 围绕党的的执行；其后雷经天代高等院长一职，不得不提的是在雷经天任职期间不断应 用的法律，其六法全书为主要的援用对象，他认为:“在我们边区还没有完备法律的情形下， 的法律是可以用作参考，而不是完全不能用的”，如“采用所颁布各种法律为标准，并 参照地方情形。因此，在边区处理任何的案件，一方面根据法律的条文，同时却特别根据事实……”①

从其精神上来看，这一时期并不排除对法律的援用，并且其还强调适用国民法律的几 个原则：“适合于民主抗战需要；遵守真正的民主主义；切合与边区的历史环境；保障抗日人 民的权利”。李木庵1905年从京师法政专门学堂学成毕业，作为一个受过正统法律教育的专门法 律人才，强调法律的规范性和依据性则在情理之中，在担任院长期间他更进一步加大对“六法全书” 的援用。他说：“我认为在政权里，大后方的法律、资产阶级的法律都可以用，因为大后方的 法律是进步的，在刑法上是保卫工农的，总理颁布的法律条文是可以采用的，比如操纵物价、垄 断粮食、违法者要徒刑五年，这是保卫各界的，这是进步的，我们可以采用。” ® 1942年到1943 年上半年，高等的不少案件都援用了“六法全书”的相关条文，半年内的86个案件中，高等 二审判决的案件共46个（其他案件或以调解方式结案，或应当事人请求撤销，或不了了之), 其中援用“六法”的案件达29个。③

很难想象在国共意识形态严重对立，阶级立场根本无法调和，即便是在国共合作时期国统区 与边区冲突摩擦仍旧不断的情形下，边区的很多案件要援用制定的“六法”。“我们以为法律 是阶级统治的工具，因此我们一贯的指出的法律是地主资产阶级的法律，对于工农群众只有 剥削和束缚的作用，在边区是不适用的。” ®这虽然是雷经天在1943年底一个司法工作报告中所说, 但是从中也能看到党内阶级观念的严重性，在此情况下仍能在边区法制建设前期这么大量地援用国 民党制定的“六法”不能不说是一个奇迹了。需要明确的是，此后一时期受整风、审干运动影响， 人人风声鹤唳，为求在运动中不受冲击，难免会有些“言不由衷”。那么回到原来问题边区为何能 这么大量地援用“六法”，恰恰是边区司法工作面对司法落后、无法可依的情况下为求解决实际问 题即“实用主义”意义下创造性的突破。1940年边区高等指出:“边区的地方单行法律还不完备， 已经颁布的没有加以整理、篡葺、未经制定的也继续编拟，故有一些案件的处理，找不到适合的根 据，尤其是刑法的标准。”⑤1942年边区高等进一步指出：“大部分县份感觉没有成文法律根据…… 延安县谓‘无法律根据，全凭良心解决不了问题’，清涧县谓‘判决时群众提出质问，根据什么法律， 便无辞以对V’ ®在此不得不提的是高等院长马锡五所创造的“马锡五审判方式”更是在这种 背景之下对边区无法可依乡土社会环境下运用“实用主义”的典型体现。因此，为了能解决无法可 循的状况，最实际最有效地稳定边区社会稳定，团结和争取广大群众，援用“六法”则不难理解了。

三、当地风俗习惯与实用主义

习惯在社会生活特别是在法制尚不健全的社会环境下起着十分重要的作用。费孝通曾将维系

① 陕西省档案馆，全宗号15、案卷号88。② 《雷李等关于司法工作检讨会议的记录》（1943年12月10日),边区高等档案，全宗号15、案卷号％。③ 陕西省妇联编:《陕甘宁边区妇女运动文献资料》，第376页。④ 雷经天:《关于改造司法工作的意见》，边区高等档案，全宗号15、案卷号88。⑤ 《两年半来司法工作报告》，边区高等档案，全宗15、案卷号88。⑥ 《高等本月三月至九月的工作报告》（1942年)，边区高等档案，全宗号15、案卷号88。

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一个乡土社会的主要因素认定是礼法秩序与长老统治，传统中国士绅阶层起着十分重要的社会作 用，自古以来我国皇权社会就是一种“皇权不下县”的治理模式，乡约里保、社会名流组成的士 绅和家长族长成为维护县以下秩序的主要手段。黄宗智也将古代的民法表达和实践划分为“民间 调判”，与“官方裁判”相对。®由此足可见作为民间调判依据的风俗习惯在社会中起着十分重要 的作用。当然边区实行的是党领导的新民主主义，是无产阶级推翻三座大山的，自 然在反孔反儒反对旧有的制度上是不留余力的。“司法机关审判案件，要根据边区的、 法令，照顾边区人民的实际生活，不抄袭旧形法律。边区政权是人民的政权……司法机关的法律 根据，必须是边区施政纲领即边区颁布的各种现行法令。”②

但是实际上陕甘宁边区在这一时期的法律实践中却大量地吸收和接纳了边区存在的风俗习 惯，究其原因是陕甘宁边区是当时中国最落后的区域之一，工业和商业极度落后造成了边区社会 仍然是典型的乡土社会。而边区社会的乡土性，则主要表现为边区无论是制定法还是习惯，多集 中于土地和婚姻家庭继承这两大领域。而且，随着党的到来社会关系日渐复杂致使边区制定 法不足，司法过程中常常是无法可依无法可守，面对这种情况司法机关灵活性地对“六法全书” 进行了援引，但在整风运动后，边区在法律渊源上已杜绝了对其的援用，边区无法可依的状态仍 在持续。因此，赋予边区存在的某些习惯具有合法性就势在必行。从1942年5月起，边区高等法 院发起了一个针对县司法人员民事习惯的调查活动，具体围绕：“风俗习惯是什么；风俗习惯与法 律运用的关系；你县有什么风俗习惯（不管哪方面，摘录主要的，越具体越好，并说明哪些是资 产阶级法律，运用时作参考）；风俗习惯与习惯法有什么区别；截止1944年9月在八个县的范围 内共调查出69条习惯。” ®

表1各县收集的民事习惯的数量及种类

县份延安县鄘县镇原县清涧县合水县新宁县□□县吴堡县合计

婚姻1327235225

土地1195322427

契约

—

继承

—

其他

—

合计251124578769

——

1

—

——

7

—

2

—

3

—

—

1

—

1

—

1

—

—

16

83

资料来源：汪世荣《陕甘宁边区高等对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期。

边区在婚姻关系上大量存在着童养媳童养婿以及一夫多妻的陋习，甚至存在买卖婚姻。如档 案记载“据该县干部说，延安乡间买卖婚姻已是普遍现象。平常一个女子总在六七十万元，甚至 有一百万元的。” ®以上这些民事习惯不仅仅只是进行收集，而且最重要的是在一些案件中进行了 援引，如韩德福与白光富纠纷案、郑昭功与郑维宽案、刘俊谦与刘成仁纠纷案、黄福清与黄仲高 案、高立英与高步赢窑洞纠纷案、何之安与张登兰继承纠纷案等，其中在何之安一案中高等 提到“就是按照旧社会习惯上说……就以老百姓风俗习惯论” ®;甚至“情理”也存在于司法审判中， 在高等审判的王治花与拓起山婚姻案的判词中出现了 ： “拓天源请求王治花返还义务，是不近

(M宗智:《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年紙第10页。

② 陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编:《陕甘宁边区文件选编》第7辑，第458、460页。③ 《边区各县有关风俗习惯的调查材料》，边区高等档案，全宗号15、案卷号57。④ 《各县风俗习惯摘录》，边区高等档案，全宗号I5、案卷号57。⑤ 边区高等档案，全宗号15、案卷号1439。

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人情的。” ®但是对习惯的援用并非是完全照搬，而是进行甄别确认。

表2

类别

事例

1.婚姻成立以交付彩礼为准2.后山有地，前山就有路3.卖地不卖坟

应当遵循

4.早婚现象

5.兄弟三人把产业分三份，不以人口 多少来分

有明确甄别意见的习惯

甄别机关延安县镇原县镇原县□ □县新宁县

甄别意见是普遍现象合理的习惯合理的习惯旧习惯不易改

资产阶级法律，我们应参考

10数量

1 •童养媳，童养婿

坚决取缔

2.正月间，以娱乐的习惯3.不够当价不给当约的简约复讨习惯

新宁县新宁县镇原县

应绝对禁止应当禁止无赖行为，令其交出

5

资料来源：汪世荣《陕甘宁边区高等对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期。

在高等风俗习惯调查甄别的基础上和买卖婚姻大量存在的事实面前，边区1942年 颁布了具体的指示办法：“在边区婚姻法颁布前，外表近似买卖婚姻者应采取以下态度‘非经当事 人亲告，不得受理；即经亲告而成为诉讼，只审查婚姻本质上有无瑕疵，有瑕疵至不能 成为婚姻者，应认为无效；否则，所纳财礼虽多，仍无碍与婚姻之成立，财礼不能予以没收。’”②

纵观上文所述不难看出在成文法律严重不足，甚至虽然存在成文法律但是若依靠强硬手段谋 求“先进理念”的强制推行，势必会引起边区民众的不满和抵触的情况下，边区司法工作从抗战 大局的实际出发，使法律成为团结群众、切实维护人民利益、争取人民政治上支持的手段，适当 地对边区民间风俗习惯进行“迁就搁置”至少是减小边区“婚姻自由”等先进理念的推行力度， 则成了不错的选择。这一点也正是和边区司法追求实际社会效果的“实际有用”思想一脉相承。

四、法律适用中的\"实用主义”

陕甘宁边区建立之后力图推行先进的婚姻理念，革新边区乡土社会中一直存在的落后习俗。 为争取社会各阶级各阶层的支持，调动各方面的抗战热情特别是调动广大妇女的抗战积极性，相 继颁布了围绕“婚姻自由”等原则的婚姻法律法规。如1939年第一届参议会通过的《陕甘宁边区 抗战时期施政纲领》，同年又颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》，1941年的《陕甘宁边区施政纲领》、 1943年通过的《陕甘宁边区抗属离婚办法》，以及最后修订的《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》 等有关婚姻的法律对传统封建的婚姻制度进行了一系列革新，全面建立了具有现代文明的婚姻精 神和婚姻原则。®这些具有现代文明精神的法律确立的“男女平等，结婚离婚自由，男女双方离 婚以感情不合为标准，一夫一妻”等原则给边区存在的蓄婢纳妾、婚姻买卖、指腹为婚、代娶、 一夫多妻、童养媳、童养婿、抢婚、站年汉、招养婚、转换亲、转房婚等落后习俗造成了强烈冲击。 妇女从原来的没有婚姻自主，没有家庭地位、社会地位、政治权利的状态如“一夜春风激起千树 万树梨花开”般得到了法律保护。这种由法律建立的对妇女权利的保护机制，使妇女们掀起了婚 姻高潮，这从边区流行的民谚比如“女人不是人，母猪不献神，的婆姨揉倒的面”到“男

① 此判决由边区高等民事法庭做出，庭长任扶中，推事周泓，判决时间为1943年3月11曰。见边区高等档案, 全宗号15、案卷号1396。

② 《陕甘宁边区命令——关于严谨买卖婚姻的具体办法》（1942年8月11日），陕西省档案馆、陕西省社会科学院 合编《陕甘宁边区文件选编》第6#,第295页。

③ 吕静:《陕甘宁边区婚姻制度研究》，颂士论文，第4页。

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女都一样、婚姻自由” ®以及离婚案件数量上升可见一斑。

1938年，陕甘宁边区离婚案件数量为90件，1942年达到242件。®这些离婚案件，95%以 上是由妇女主动提出的。例如绥德分区1942年判离婚案23件，由女方提出的占95.4%。在1943 年《陕甘宁边区离婚办法》颁布之前，抗属离婚也占了相当比例。抗战爆发后，边区号召全 民抗战得到了边区群众广泛响应，不少战士与抗属分居两地，甚至生死未名；有的在订婚之后就 踏上了战场，至此杳无音信；还有些抗属委屈“空房难守，生计困难”。更有些人抱怨说：“花开 能有几日红”，“绿叶等成红叶，红叶等成黄叶”，“不是没吃穿，什么都不短，就是短个人”。因此 强行离婚择人另嫁、解除婚约、招夫养家之事此起彼伏。如：“清涧店子沟安再生参加红军后，婆 姨在家闹得不行，后来一个人跑了，安的哥哥将其寻回，并告到县里，县里判该女子应回家，结 果在回家途中又跑了，这次再未寻回” ®; “清涧新社区胡尊良与白姓女结婚，胡尊良从军后，至 今无音信。女人在家吵闹不休，他的叔叔想法招来一个刘姓男子，与她结婚并育有一个孩子。胡 回来后，刘赶紧背包离开。事后给刘一些补偿，事情和平解决；娃娃由女人带大归刘姓” ® ; “清 涧石咀驿土则河一女子，与抗日军人订婚，数年无信，家中将订婚物件退还，取消婚约。女子另 嫁后，生一小孩，肚中又怀孕。但原夫回来后非要该女子，现在的夫家给他十八石小米解决，但 男人不同意。最后将该女子连肚子里的孩子判给了军人。”⑤以上三个案例仅仅是“军抗”之 间矛盾的一个缩影，如果军人在战场牺牲或者再无音信对于妻子或未婚妻已做他人妇的情况尚且 好说，一旦军人从前线回来将无法面对妻子已经另嫁的现实。另据清涧店子沟与新社区两个乡的 调查，两乡共有抗属38家，其中19家发生婚姻问题，主要是另嫁、招夫以及行为不正引起。由 此可见，军抗婚姻问题已经成为危害社会稳定的潜在因素，而且对军人的战斗积极性无疑造成了 极大的损害。边区最初在处理此类婚姻案件时由于缺乏对实际情况的认识和经验不足，常常 陷入两难境地。以当时典型的李莲离婚案为例，延安市地方一审判决认为：“双方感情破裂且 赵怀珍采取虐待行为致使当事人无法同居，认定二人应当离婚。而二审则推翻了一审判决：双方 结婚13年之久，感情尚好，赵对李之打骂缘于其不听劝导，私自外出，偶尔招致，并非经常之事。 且最终经审判委员会审判，驳回上诉，维持高院判决。” ®之所以出现不同判决并非因为对案件事 实认定不清，而是对事态严重性有了深刻认识。赵怀珍在审判中说：“现在我们队上有好几个战士 的老婆对他们不好，看不起，想离婚，如果我离了，她们也感到容易而会提出离婚的。”赵怀珍所 在开局书面材料说：“自这一问题发生后，我赵怀珍同志对此非常气愤，精神上极感痛苦，且 表现悲观失望，其他战士闻此亦莫不发生同感，于是有人说:今天咱们当兵的，不但没资格娶老婆， 就是有了老婆，也居然会被别人夺去，这还有什么前途吗等怪话，因此此种事发生在今天的， 若不适当解决，最后是会发生问题的。”甚至有些人说道：“我们在前方流血牺牲抗战，你们在后 方搞掉我的老婆。” ®此严重威胁到了抗日事业。

在超前婚姻理念的推动下给边区所带来的严重社会问题，迫使司法干部不得不重新考虑并及 时修订婚姻法规，以纠正由此给抗战将士带来的痛苦情绪。于是1943年1月边区通过了具有 对抗战将士特殊保护性质的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》，将军人的离婚问题与普通民众的离 婚问题相区别，并且增加了抗属离婚的难度。如《陕甘宁边区婚姻条例》规定：“一方生死不明 的状态超过一年的情形，包括在不能通信的地方以两年为期。”到《抗属离婚办法》规定调整为： “抗日战士之妻五年以上不得其夫音讯者得提出离婚请求，经当地查明属实或无下落者由请求

① 党音之编：《信天游五百首》，陕西人民出版社1993年版>第24页。

② 陕西省妇联编:《陕甘宁边区妇女运动文献资料》，第376页。③ 陕西省妇联:《陕甘宁边区妇女运动文献资料续集》，西安，1985。④ 徐硌:《抗战时期陕甘宁边区的军婚问题》，《晋阳学刊》2014年第1期，第2页。 ©*#>?•、徐路:《抗战时期陕甘宁边区的军婚问题》，《晋阳学刊》2014年第1期，第3页。⑥ 边区高等档案,全宗号15、案卷号1439。⑦ 边区高等档案，全宗号15、案卷号88。

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人书具亲属凭证允其离婚；抗日战士与女方订立之婚约，如该战士三年无音讯或虽有音讯而女方 已超过结婚年龄五年仍不能结婚者，经查明属实，女方得以解除婚约，但须经当地登记。”与 此同时，为了避免确因交通不便致使抗战将士杳无音信的情况的出现，特规定在一年半之内允许 抗战将士有一个月的回家探亲时间，即以县为单位将当假的将士组织起来，有专人带领回家到期 待定归队。

且赋予将士离婚，即军人配偶提出离婚者，必须征得军人的同意；在司法机

关处理抗属离婚态度上也作了方向性的要求，即司法机关不能轻易作出判决，应尽量劝抗属和解, 维护婚姻家庭完整。®《抗属离婚办法》的颁布，给予抗属离婚极大的难度，有效缓解了紧张的 军抗关系，抗属的离婚率大幅度降低。1942年边区离婚案件高达242件，至1943年以后开始逐 步降低，分别为1943年203件、1944年173件、1945年低至133件。但是，给予军人的特殊保 护势必会抗属“婚姻自由”权利的行使，使《婚姻条例》所规定的男女平等、婚姻自由原则 大打折扣。笔者认为结合当时的抗战环境不难理解，在紧张的战争环境和军事装备人力物力都严 重落后的情况下，激发全民族的抗战热情发挥将士的最大战斗力是抗战成败的重要因素，而抗战 将士受困于婚姻担忧抗战积极性降低的现实问题面前，尽快解决将士的婚姻问题成了当时建 设的迫切工作。《抗属离婚办法》的制定是边区司法部门从现实和抗战全局出发的“实用主义” 的又一次典型呈现。

陕甘宁边区的司法制度是在特殊的战争环境、乡土环境之下发展和完善起来的法律制度，有 着其特殊性和目的性。边区法制是在面对外部紧张的全民抗战和内部的封锁敌对，是在边 区贫穷落后和最大限度地争取边区民众支持以求红色政权的发展壮大现实考量下的产物，这就要 求边区法制需要调动边区各阶层的积极性，发挥最大的实用效果。边区和司法机关在法律指 导思想、司法领导的任用、边区风俗习惯的迁就和法律制定与执行上以解决最迫切的现实问题为 追求，重视法律的实际使用价值，不可否认地体现着“实际有用”的法律思想。

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②陕西省档案馆、陕西省社会科学院编：《陕甘宁边区文件选编》第一辑，档案出版社1987年版。 徐硌:《抗战时期陕甘宁边区的军婚问题》、《晋阳学刊》201件第1期，第4页。

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