论非物质文化遗产的商标法保护
论非物质文化遗产的商标法保护
中国是拥有五千年历史的文明古国，拥有十分丰富的非物质文化遗产。这些活态文化形成了中华民族深厚的文化底蕴，承载着优秀的民族精神。非物质文化遗产是以人为本的活态文化遗产，它强调的是以人为核心的技艺、经验、精神等，其特点是活态流变，突出的是其非物质的属性，强调不依赖于物质形态而存在的品质。但是，随着国家现代化建设的发展，文化的标准化和环境的变化，一些优秀的非物质文化遗产已经消失绝迹，更多的非物质文化遗产面临着不同程度的保护困境。如何对非物质文化遗产进行有效保护，发挥其重要的经济价值和社会价值值得我们不断探讨。
1 非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产又被称为口头遗产或者无形遗产。根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的定义：非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产具有非物质性，活态性，传承性和实践性的特征，是一种活的文化。
2 非物质文化遗产商标法保护之必要性
非物质文化遗产是民族之魂，是民族精神所在，其保护和传承关系国家和民族的发展。民族凝聚力来源于民族文化，是推动民族向前发展的重要力量，保护非物质文化遗产，有助于增强民族凝聚力。西方国家蓄意掠夺我国非物质文化遗产资源的事件屡有发生，国内
也出现不少因非物质文化遗产引发的纷争。
对非物质文化遗产进行保护十分必要。非物质文化遗产是人文精神的载体，具有重要的人文价值和精神价值。对非物质文化遗产进行商标法保护，不仅可以保障文化遗产的继承和发展，还能充分利用非物质文化遗产，发挥其重要的经济效益和社会效益。在互联网等传播媒介蓬勃发展所带来的文化多元化和文化冲击的今天，无疑能给人们带来民族文化上的精神归属。
3 非物质文化遗产商标法保护之可行性
3.1 我国十分重视非物质文化遗产的保护工作
我国于2022年加入《保护非物质文化遗产公约》，成为第一批成员国。于2022年12月20日发布了《关于加强文化遗产保护的通知》，对非物质文化遗产的基本保护工作和内容作了详细规定，包括普查、保护、抢救、规划等一系列内容，通过立法形式规定了非物质文化遗产的具评审标准。非物质文化遗产应具有表现中华民族丰富创造力的突出价值，根植于一定的文化传统，具有明显的地域特点，可以增强中华民族的文化认同和凝聚力，有益于民族团结和发展的社会价值。
3.2 非物质文化遗产权利性质属于私权
一般来说，非物质文化遗产由一定的民族或地区所享有。其本身可以看作是一种公共物品，属于公共范围。虽然对非物质文化遗产的权利性质是公共权利还是私利虽有不同看法，但因其具有地域性、群体性等特征，可以看作“集体私权”，采用私权保护。学者比较一致的看法是适用知识产权制度，TRIPS协议明确指出知识产权法是私法，明确了
非物质文化遗产具有私权属性，就具备了知识产权法保护的前提。“铜梁火龙”成为驰名商标的成功案例值得借鉴和推广，证明了在非物质文化遗产保护领域引入商标制度的可行性和有益性。
3.3 对非物质文化遗产的保护适用地理标志商标更为契合
我国《著作权法》第六条规定了对民间文学艺术作品的保护。对除民间文学艺术外的其他非物质文化遗产，可以采用商标法来保护，例如著名开封“第一楼”灌汤包的成功案例就证明对非物质文化遗产采用商标法保护是完全可行的。然而，商标权本身具有排他性，独占性、唯一性等特点，未经权利人许可，不得对商标进行商业性使用。非物质文化遗产是在群体中得以产生和繁衍的，也就决定了其权利主体的群体性，因此，两者在主体上的不同表明一般商标难以保护好非物质文化遗产的重任。地理标志在自然因素与人文因素相结合、主体不确定性、权利不可转，让性、权利永久性等方面与非物质文化遗产高度契合， 因而能够突破传统知识产权保护非物质文化遗产的障碍， 促进非物质文化遗产知识产权保护的新发展。运用商标法予以保护，还可以解决保护期限的问题。
4 非物质文化遗产商标法保护制度的构建
4.1 基本原则
4.1.1 知情权原则。保护知情权原则是指在开发非物质文化遗产前应当通知该非物质文化遗产的传承人，并需争得传承人的同意。事先知情同意原则是由《生物多样性公约》创立，由秘鲁、菲律宾、印度等国家通过国内立法认可和发展起来的。事先知情同意原则应包括以下几个方面：①应当在开发非物质文化遗产之前告知传承人；②应当将所要开发的程度、开发方式等详细信息告知传承人；③应当获得传承人的同意，即真实自由的意思
表示。
4.1.2 在先保护原则。TRIPS协议规定商标权的取得以不损害已有的在先权利和不影响成员使用利益为前提。我国《商标法》也规定申请注册的商标应当便于识别，具有显著性，不得侵害他人的在先合法权益，不得进行不正当的抢注行为。虽然我国立法上没有明确界定在先权利的权利范围，但学者们普遍认为应包括在先著作权、商标权、专利权等权利。非物质文化遗产作为一种公共物品，难以直接取得在先权，只有将其部分要素形成知识产权后，才能将该权利作为在先权阻却他人的商标注册。
4.1.3 利益分享原则。利益分享原则作为保护遗传资源的三大原则之一，是指应当使非物质文化遗产的传承人与利用非物质文化遗产获利的适用人之间的利益保持均衡。2022年召开的第六次CBD缔约方大会通过的《波恩准则》对这一原则进一步做出了规定，即“利益分享机制应当包括在科学援救和技术开发方面进行充分合作，并包括那些从商业产品中产生的利益，包括信托基金、合资企业以及条件优惠的适用许可”。利益分享原则已经成为国际立法通行标准。
