试谈有认识的过失与间接故意
[摘 要]我国刑法对于故意的构成采容任说，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或放任这种结果发生。所以间接故意的意志因素为放任危害结果发生。对危害结果有认识，当行为人调整、控制自己的行为去指向既定的目标时，利用有认识这一阻却条件来避免危害结果的发生，随即产生有认识的过失行为。根据以上的论述，文章会阐述两种观点的区别与联系，这将有利于对罪过的认定，更加便于定罪量刑。
[关键词]有认识的过失；间接故意；认定
故意与过失不仅是心理学讨论的范畴，而且其又是一对法学概念，具有刑法意义：它是行为人对自己实施的法意侵害行为及其结果所持的心理态度。①现代刑法强调犯罪的主客观统一，即关注客观犯罪构成要件的同时，必须考虑行为人犯罪的主观心态。刑法一般处罚故意犯罪，以过失犯罪为例外，区分两种罪过形式却是理论与实践中的瓶颈问题。其区别与联系显得尤为重要。
一、有认识过失的理论分析
有认识的过失与间接故意的讨论一直在延续，至今未果，欧陆法系的刑法理论流行的观点是，有认识过失就是信赖自己的控制能力和经验而确信结果不会发生。简而言之即认识到危险的可能性，但确信不会发生。在这个意识的状态中存在多个意思。根据美国《模范刑法典》的解释，犯罪心态包括四种心理模式：蓄意，明知，轻率以及疏忽。所以有些学者认为，轻率相当于有些国家刑法中的有认识过失。②英国学界认为构成轻率，必须满足两个条件：⑴行为人是否已经预见到结果发生的可能性；⑵冒该危险是否是不正当或者不合理。同时关注了人的认识以及社会的一般价值评判。我国有学者认为，轻率是一种对由自己的行为引起的危险不管不顾。因此，在我国，轻率则担负了间接故意的认识因素。笔者认为，轻率包含了两种罪过形态，有认识过失以及间接故意。所以我们讨论有认识过失将着重于上述两种犯罪心态的结合，明知+轻率（在此将其同轻信理解，缩小其外延）。
我国《刑法》第15条第1款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，就是过失犯罪。犯罪过失的心理状态有两个特点，其一，实际认识能力与认识能力的分离，即行为人虽然有能力、有条件认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，但行为人事实上并没有认识到，或者错误地认为可以避免危害发生。其二，主观愿望与实际结果相分离，即由于错误的认识导致偏离主观愿望的危害结果发生。根据以上分析，我们将从认识因素、意志因素、情感因素这三个方面进行讨论。
（一）犯罪心理状态中的认识因素
传统观点认为，过于自信过失的认识因素是“已经预见到危害结果的发生”。但是基于认知与推断两层含义来说，显而易见，我们的通常认为显然少了推断层面。在我国学者的表述中可以看到这一涵义，“所谓轻信就是指行为人过高地估计了可以避免结果发生的自身条件和客观有利因素，过低地估计了自己行为导致结果发生的可能性。是自己认为凭借各种有利条件，这种结果不会真的发生。”③
（二）犯罪心理状态中的意志因素
意志决定、支配和控制行为的心理活动。辩证唯物主义认为“存在决定意识”，过失行为就是人的意志行为。任何人作出行为，其行为要素必包含意志因素。有的学者认为有认识的过失缺乏意志因素，理论依据是缺乏犯罪目的的追求。有认识的过失的意志因素虽然认识到危害结果，却被犯罪目的这一罪过的构成要件所排斥。这是一个矛盾的认识论。
（三）犯罪心理状态中的情感因素
情感是调色板，具有冷暖色调之分，没有无色彩的真空。那么“对于危害结果没有感情”，这一表达明显欠妥。有认识的过失不包含否定性的意志因素，而是具有否定性的情感因素。有认识的过失对危害结果的发生持否定态度，实际上就是行为人内心对于事物的排斥、拒绝和反感。当然是一种内心情感的表现。
二、间接故意的理论分析
在法律上没有一个关于故意的单一的概念, 而是有两个概念一个较广的概念包括明知但不希望某事发生, 而一个较窄的概念则限于希望某事发生。为了适应这两个概念, 英美法学家提出了“故意”和“意愿”。“故意”包括间接故意，“意愿”则不包括。“就犯罪因素而言, 当一个人想要它存在或者发生时, 他的行为就是‘意愿的’。当他想要它存在或者发生, （或者）知道它存在或几乎可以肯定它存在或将存在或发生, 他的行为就是‘故意的’。当他知道它存在或几乎可以肯定它存在或将存在或发生, 他的行为就是明知故犯的。”④
再看看我国，根据《刑法》第14条第一款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。我们依旧用认识因素和意志因素来展开讨论。关于认识因素在此引用另一观点，即认为明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果的心态。这两个观点的区别在于对“会”的不同理解。相对于“不会”，“会”字含义则显得模糊不清，通常可以理解为“必然会”和“可能会”。所以我们只能依赖意志因素进行区分：
认识行为及其结果必然发生 → 希望 → 直接故意 ?坭
认识行为及其结果可能发生 → 放任 → 间接故意
间接故意的“放任”针对危害结果还是危害行为？理论学界存在双重标准论与单一标准说。前者指主观心态的确定不仅要看对危害行为的态度还要看其对危害结果的态度。笔者倾向于后者，可以由刑法规定找到依据——故意犯罪以危害结果的发生为前提条件。再者，犯罪的主观心态是一种积极的追求某种犯罪结果，与放任这一形态相矛盾。以危害结果为标准，其定罪有一定的依据，而不像以危害行为为准则那么抽象，回归到这一课题的主旨，这将有利于定罪量刑。
三、合一论在有认识的过失与间接故意认定中的引入
在认识主义时代，两者同属于故意的范畴；在希望主义时代，两者共列入过失的范畴。在近代的容忍主义兴起之后，有认识的过失与间接故意才被分割为两种性质不同的心理形式。
很多学者为了严格区分犯罪意图，用硬性标准对其作了明确的区分：直接故意，轻率与无认识的过失。将个人责任分为三类，以最重的型态，中间型态，最轻型态的标准将其分为直接故意一类，间接故意和有认识的过失一类和无认识的过失一类。我国学者对于该标准的讨论起源于新刑法修改以前，理论界关于玩忽职守罪主观方面的争论。依据传统观点，该罪名只能由过失构成，而现实中的案例通常都不会由这么单一的犯罪心态构成。这使传统的刑法观念受到了挑战。越来越多的刑法学家认为玩忽职守罪也可以由故意构成。这个理论的构想实际上是
冲击了最基本的犯罪模式：同一法条同一罪名只能有一种罪过形态。基于上述的争论，我国学者提出了一个新术语：复合罪过形式。⑤实际上就是间接故意与过失的复合，有利于对犯罪模式的严格恪守。新出现的事物总是充满着质疑与议论，关于复合罪过形态我们又将其成为“第三种罪过形式”。它的存在有时确实让立法与司法难堪：第一，我们说直接故意与间接故意的认定为了解决量刑问题，而间接故意与有认识的过失的区分则不仅是为了量刑，而且对定罪也有一定的影响。这种同一认定必将对定罪产生一定的不利。
第二，如果我们因搜集的证据不能确凿的认定是故意还是过失，根据刑事诉讼法的相关规定，“疑罪从无”与“有利于被告”，将其从轻认定为过失，以上的讨论则将这一规定搁置一边，忽略了刑诉法对刑法的补充性功能。
正如俄罗斯学者所言：“载有双重罪过的规范具有重要的权利保障功能，即防止实施故意犯罪的行为人对其故意内容不包含的严惩结果负刑事责任，如果他对这一严重结果不具有过失的话”，⑥所以我们只能期待真正的复合罪过形式的研究。
四、间接故意与有认识的过失的识别
上述间接故意与有认识的过失从认识因素与意志因素展开的讨论，我们也从这两方面进行比较。
（一）认识因素
间接故意的认识因素强调现实可能性，而有认识的过失认为结果的发生具有抽象可能性。间接故意的定义中立法者运用了“明知”一词，在有认识的过失中使用“预见”一词。前者表明只要行为人实施了行为，危害结果就会发生，至于危害结果出现与否，还要受事物内在规律运行的支配。有认识的过失即行为人对促使危害结果发生的各种条件已经有了认识，但行为的实施是行为人低估这些条件的结果，因而它的成立必须以行为人对于自己行为性质的认识错误为基础，仅仅预见还不够。间接故意的行为人对危害结果发生有明确的认识，而后者却是模糊不清的，难以判定。
（二）意志因素
这两者在意志因素方面的区别可以从意志态度和意志努力上展现：⑴有认识的过失的意志态度是“认识到能够避免危害结果的发生”，说明行为人不希望危害结果的发生，并采取了一定的措施避免其发生；而间接故意的态度是放任，与前者不同的是发生的结果并不违背行为人的本意。⑵有认识的过失为了避免结果的发生付出了一定的意志努力，通常行为人已经采取了必要的防范措施；而间接故意则不是，是一种的消极的放任。
当前的通说认为两者的根本区别就是意志因素的不同。对二者在认识因素上的区别只是结果发生可能性大小而已，即同质不同量的问题。现实的案例疑难之处就在于对认识因素的认定不清，仅作出可能性大，或者可能性小的细微差距，不能更好地解决现实中的疑难。所以，我们必须将意志因素与认识因素有机地结合在一起，对一个犯罪行为诊断，才能正确的定罪量刑。
[注释]
①张明楷：《刑法学》（第四版）,法律出版社,2011:230。 ②高铭暄,马克昌：《刑法学》.北京大学出版社高等教育出版社2002:105。 ③林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社,2000:233。 ④（英）格兰维尔·威廉斯：《论间接故意》，《法学译丛》,1988,(6)。
⑤李兰英：《间接故意研究》，武汉大学出版社,2006:170。 ⑥薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国大学出版社,2000:1。
