２００９年 ‘和田师范专科学校学报》（汉文综合版） Ｊｕ１．２００９第２８卷第四期 总第６Ｏ期 我国涉外离婚案件的管辖权冲突问题研究 屈海宏 （重庆大学法学院重庆４０００４５） Ｌ捅 妥Ｊ国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重．源于各国 诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民管辖。 国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲 ２．在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国以离婚诉讼须 突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。 由国籍所属国管辖为由不予受理时，当事人向人民提起诉 Ｌ夫键词Ｊ涉外离婚：国际私法：管辖权 讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民管辖。 所谓涉外婚姻，是指中国公民和外国公民的婚姻，人们还习惯 ３．中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人 于把中国内地人和中国、、澳门人的婚姻也叫涉外婚姻。 民提起离婚诉讼，国内一方住所地人民都有管辖权。 涉外婚姻还叫婚姻、异地婚姻。在中国实行改革开放前， ４．中国公民双方在国外但未定居，一方向人民起诉离婚的， 涉外婚姻风毛麟角，这种婚姻关系，甚至被认为有“政治问题”。 应由原告或者被告原住所地人民管辖。 一、我国涉外婚姻现状及立法状况 从我国的法律规定及司法解释来看，在涉外离婚管辖权问题上， （一）我国涉外婚姻现状。随着我国对外交往的日益频繁，涉 选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常 外婚姻越来越普遍。据报道，从一九九六年到二零零六年，在上海 居所地管辖优先兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内规定国 登记的涉外婚姻超过二万一千对，平均每年三千对。除此之外，在 籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲 其他地方包括边疆地区，都有相当数量的涉外婚姻。 突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。 前些年的涉外婚姻，有一个突出的特点，即主要是中国的女性 二、世界各国涉外离婚管辖法律制度概况 嫁给外国男性，而且中国的多是年轻的新娘，对方多是年长新郎， 综观世界各国的涉外离婚管辖制度，除了极少数国家禁止离婚 甚至是年迈的新郎。性别，老少，不是涉外婚姻中最突出的问题， 外，其他国家对涉外婚姻管辖制度大多均以法的形式予以了确立。 关键是有没有感情。像这样的涉外婚姻，不能说夫妇双方完全没有 主要存在着三种立法主张： 感情，但婚姻中男方似乎有一个明显的优势——外籍身份和经济条 （－－）以当事人的住所、居所为依据。关于英国以当事人住所 件。按说婚姻是以感情为基础的，但谁又不想过富裕一些的日子呢？ 地为依据进行管辖的诉讼原则，系在１８９５年由Ｌｅ．Ｍｅｓｕｒｌｅｒ． 中国的老话“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”，在过去的涉外婚姻中得到充 １ｅｍｅｓｕｒｉｅｒ一案所确定。依该判例，起诉时依丈夫之住所地的。 分的印证。说到底，一个“穷”字，压得中国女性抬不起头来，既 也就是说起诉时丈夫住所地在英国，英国也就对外国人享有管 拆散了许多美好姻缘，也组成了一些畸形的家庭。 辖权；如果丈夫的住所地不在英国，则英国即使对英国籍的夫 不过，现如今中国的发展同发达国家差距的缩小。中国人 妻也没有离婚诉讼的管辖权。１９７７年的《美国冲突法重述》第七十 的婚姻观发生了变化，经济条件、外籍身份不那么诱人了，有感情 条至第七十三条规定了以住所为管辖依据。美国各州司法权， 又有生活保障的涉外婚姻在中国越来越多。然而，由于双方文化传 从ｌ９世纪起，各州相互承认女方可以单独设立住所，这与英国的“住 统、意识形态等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉 所从夫”规定有迥然之别。各州对“住所”的发生时间也有不同的 外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。 规定。 １９８７年瑞士《国际私法法规》第五十九条规定，下列 （二）我国有关离婚管辖权的立法现状。目前我国人民审 对离婚和合法分居的诉讼有管辖权：被告住所地的瑞士，或者 判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理，即便婚姻一方或 原告住所地的瑞士，如果该人己在瑞士居住至少１年，或者是 双方当事人是中国公民的涉外离婚也不予受理。而现行的涉外离婚 瑞士国民。 管辖的法律规定不仅寥寥无几，而且缺乏原则性规定。 （二）以当事人的国籍为依据，如法国、德国等欧洲一些 ２００２年３月１日起施行的‘最高人民关于涉外民商事案件 国家。法国是依当事人的国籍作离婚管辖依据的国家。《法国民法 诉讼管辖若干问题的规定》仅规定了涉外合同和侵权纠纷等五类案 典》第十四条规定：外国人在法国与法国人成立契约者，纵然不在 件的管辖，也未将涉外离婚案件的管辖规定在内。由于涉外离婚案 法国居住，亦得传唤，使之履行义务，即外国人在外国与法国 件的管辖制度法律规定不明确，难以操作，在具体受理案件时， 人订立契约而负有义务，法国仍得管辖其诉讼。第十五条规定： 常做出不合理的裁定：又因涉外离婚案件的送达时间特长，系 法国人在外国与外国人订约而负有义务者，法国得受理其诉讼。 统内部在考核工作时常以结案的时问来衡量，导致一些基层不 法国上述规定解释为只要离婚当事人中有一方为法国人， 大愿意受理这类案件。 一 就有管辖权。 《中国国际私法示范法》第２０条规定：“普遍管辖”除本法 《德国民事诉讼法典》第六百零六条规定：对夫妻一方是德国 规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权另有约定的外， 人或在结婿时曾是德国人：夫妻双方在德国领土上有惯常居所：夫 被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民 妻一方是无国籍人，在德国领土上有惯常住所；夫妻一方在德国领 共和国对有关被告的一切案件享有管辖权。第４ｌ条规定：对因 土有惯常居所，德国就有管辖权。 离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华 （－－）兼采当事人的住所、居所与国籍为依据。这种主张有的 人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地拒绝或者未提供 学者称之为“折衷主义”。此以１９７０年缔结《关于承认离婚和合法 司法救济的，中华人民共和国享有管辖权。 ‘中华人民共和国 别居的海牙公约》为典型。该条约致力于协助法系及英美法系 民事诉讼法》第２２条、２３条规定，我国受理涉外离婚案件时， 关于离婚管辖权行使之基础上，并力求避免当事人任意选择法庭， 采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国 同时对于被告的保护，也注意当事人国籍及习惯居所。依该公约规 就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原 定，凡符合条件的缔约国做出的离婚和别居判决，均应得到其 告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地 他缔约国承认。我国现在还未加入该公约。 也有管辖权。 根据公约的规定，只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起离婚 另，据最高人民‘关于适用（中华人民共和国民事诉讼法） 或别居诉讼的国家符合下列条件，离婚和别居就应该在其他缔约国 若干问题的意见》规定，我国在以下几种情况也具有管辖权： 得到承认。 Ｉ．在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国以离婚诉讼须 １．被告在该原审国有惯常居所。 由婚姻缔结地管辖为由不予受理，当事人向人民提出离婚 ２．申请人在该原审国有惯常居所，并且此项惯常居所在提起诉 ３８ ２００９年 ＜和田师范专科学校学报》（汉文综合版） ＪｕＩ．２００９第２８卷第四期 总第６０期 高等教育理念和法律思想的统一性 资本”教育理念以及后工业时代的通识教育理念。从法律思想的发 展历史来看，上述过程大致对应着西方三大法学派的发展过程（当 然在时间上并不严格一致），其中古希腊罗马中世纪时期是自然法学 乔晓辉 思想不断发展的过程，到工业时期则是古典自然法学成熟时期 和功利主义基础上的分析法学、社会法学发展时期，后工业时代则 （洛阳理工学院河南洛阳４７１０２３） 是三大法学流派互相借鉴吸收并形成以三大法学流派为主流的多个 流派的历史时期。从它们的演变过程来看，都经历了辩证否定的历 Ｌ捅 妥Ｊ法律思想承载着人类共同的价值追求，引领人类文明发展的 史阶段，其中第一阶段所关注的是个人自由，第二阶段所关注的是 高等教育同样承载着人类共同的价值追求。这二者之问具有一定的统一性，对这 个人作为社会工具，第三阶段所关注的是个人发展兼顾社会利益。 种统一性的探讨和分析有助于我们运用法律思想资源来指导高等教育理念和建 ２．从高等教育理念和法律思想的价值比较来看，它们之间相同 立合适的高等教育制度。 的哲学基础。首先。人文教育理念也称自由教育，“自由教育产生的 【关键词Ｊ高等教育理念；教育制度；法律思想 思想哲学基础是理性主义。”“教育的主要目的即在于保护和发展人 一、高等教育理念和法律思想之间的统一性 的理性”，“ 而自然法学的基础正是人的理性，亚里士多德说：“法 关于教育和法律之间的联系，历史上的法律思想家多有论述， 律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久度。” 孟德斯鸠说：“君主国家的教育致力于提高人们的心志，而国家 而亚里士多德说：“精读他的著作时，我们似乎是位于一个冷静而 的教育所追求的是降低人民的心志。”…“在共和国里，关键在于建 无个性的理性面前。 自由教育理念和自然法思想的共同特点是关 立对法律和国家的爱。” 卢梭也说：“什么样的人民最适合立法 注个入价值：其次，人力资本教育理念则从技术的角度去看待教育 呢？……，是那种没有根深蒂固的习俗和迷信的人民。”０ 因此，教 对象，将其作为技术生产体系的动力资源，否认教育对象的其它价 育理念和法律思想之间存在着某种联系。 值，“人的物质性一面、工具性一面被强化，而非功利性的精神则被 １．从高等教育理念的历史演变过程来看，它们具有相似的历史 拒斥。” 分析法学起源于边沁的功利法学和奥斯丁的法律命令说， 背景。高等教育理念的历史演变经历了三个阶段，即古希腊罗马中 认为法律是主权者的命令，否认法律的价值判断，因此也就否认了 世纪时期的自由教育理念和工业时期受技术理性影响的“人力 法律所针对的对象的价值；社会法学则从法律的社会效果来对法律 讼以前已经存续至少一年。 子，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的， ３．申请人在该原审国有惯常居所，且该原审国为夫妻最后惯常 无论他们在国内结婚还是国外结婚，只要一方向国内提起离婿 同居在一起的处所。 诉讼的，国内都应予以受理。这是从属人的管辖原则加以确定， ４．夫妻双方均是原审国国民。 即只要是中国公民，中国就有管辖权。 ５．申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所。 （－－）加大双方均是外籍华人的当事人在中国进行离 ６．申请人是原审国国民，并且申请人在该地曾惯常居住连续一 婚。外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或己取得居住国国 年，并且其中至少部分时间是在起诉前两年内。 籍者。根据‘中华人民共和国国籍法》规定：“中华人民共和国不 ７．申请人是该原审国国民，并且申请人提起诉讼之日在该国国 承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民，自愿加入或取 内，而且夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日没有关 得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。” 于离婚的规定。 如果从属人管辖的依据来看，我国已无权对外籍华人有管辖权。 《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》引入了较广泛的联结 但由于某种原因，在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚 因素，兼顾了英美法系和法系的不同规定，使用了住所和惯常 的，则必须在双方同意的情况下，回国向原结婚登记地或结婚登记 居所、国籍作为确立管辖依据的标准。既考虑到大多数国家国内法 他人民申请办理离婚。这属例外的补充规定，像这类涉外离婚 允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定，对 管辖既不是属人管辖，也不算是属地管辖，可作为协商管辖来补充， 其特殊的规定和宗教礼仪予以了尊重。这可以在我国制定新的涉外 前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国管辖。如仅有一方 离婚制度时作为参考，以弥补我国现行制度中的不足和缺陷。 当事人向我国提起离婚诉讼的，或在国外结婚的双方均是外籍 三、建议 华人的，我国均应受理。 借鉴世界各国涉外离婚管辖法律制度，针对我国现行涉外离婚 （四）有条件允许双方均为外国人（包括外籍华人）在中国法 管辖法律制度提出如下建议： 院办理离婚。一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚，只要这 （一）继续保持现行法律制度中有利于国家主权、保护国民等 些外国人要求在中国提起离婚的，无论被告在中国境内还是中 相关条文。现行的涉外离婚制度规定确认婚姻缔结地为涉外离婚管 国境外，中国都有离婚管辖权。因为取得永久居留权的外国人 辖的连结点，作为确定离婚的管辖依据。主张有两个或两个以上国 大都是三年以上居住在中国，其生活已与居住国的法律分不开。且 家的针对同一离婚案件都主张管辖权，更有利地保护了本国公 我国的《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在２００４年８月 民的合法权益。承认“领事婚姻”，在居住国不反对外国使、领馆 １５日实施。对此相当一部分国家也在行使这方面的离婚管辖权，我 办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在原结婚登记的 国也可实行这一离婚管辖权。这不仅是国家司法主权对等的一 我驻外使、领馆申请离婚登记等。 种表现，更是方便了那些长期在中国工作生活的外国人。 （二）取消对定居在国外的华侨应向居所地国家申请办理离婚 二是没有取得永久居留权的外国人，如果双方自愿离婚，可以 手续的规定。华侨是指定居在国外的中国公民，仍具有中国国 在其结婚登记地所在的人民办理离婚。这与民政部最新的‘关 籍，只不过是取得了国外的永久居住权。与外籍华人区别在于：外 于贯彻执行＜婚姻登记条例＞若干问题的意见》规定的“双方均为外 籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。 国人，可以按照办理结婚登记”相配套实施，为这些外国人提供诉 现实生活中，虽己取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公 讼的离婚途径。但这应受到两方面的，一是必须规定是在中国 民结婚，且随时回国服务者也不乏少数。但现有的规定，对他们产 国内结婚的外国人，二是作为被告的一方必须在中国居住一年以上。 生了消极的影响。 参考文献： ‘最高人民关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问 ［１】张尚锦．国际私法［Ｍ］．中国人民大学出舨社。１９９２． 题的意见》中规定：定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请 ［２］谢石松．国际民商事纠纷的法律解决程序ｃＭ】．广东人民出舨社．１９９７． 办理离婚手续；只有在定居国不受理的情况下，才能由中国法 ［３］韩德培．国际私法锄］．高等教育出版社。北京大学出版社。２０００． 院受理。笔者认为：这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国 作者简介：屈海宏．男，陕西延安人，重庆大学法学院国际法２００７ 公民的权益，更是放弃了国家的司法主权。对于涉及华侨离婚的案 级硕士研究生。 收稿日期：２Ｏ０９．０２．１５ ３９
