第３期 致 Ｎｏ．３ ２００９年６月 Ｚｈｅｎｇ Ｆａ Ｌｕｎ Ｃｏｎｇ Ｊｕｎ．１０，２００９ 【文章编号】１００２—６２７４（２００９）０３—１０１—０５ 论民事执行异议之诉 ——对《民事诉讼法》关于执行异议之诉改革的评价 赵信会 （山东经济学院法学院，山东济南２５００１４） 【内容摘］ｇ］２００７年新《民事诉讼法》和２００８年１１月３日最高人民下发的关于《执行程序的司法解释》，初步建立 了我国执行异议之诉的制度。高法的司法《解释》和新《民事诉讼法》在规范执行异议之诉，建构其具体程序的同时， 仍然没有从根本上突破传统民事执行异议制度的框架，原执行异议之中的若干缺陷仍被保留下来。为此，将要进行 的民事诉讼法的系统修改，应全面建立债务人异议之诉和第三人异议之诉。 【关键词】执行异议债务人异议之诉 第三人异议之诉 【中图分类号】ＤＦＴ１ 【文献标识码】Ａ ２００７年新修正的《民事诉讼法》第２０４条规定：案 新《民事诉讼法》颁布之前我国的案外人救济制 外人执行过程中，对执行标的提出异议的，人民 度表现为１９９１年《民事诉讼法》第２０８条规定的执行 经审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行， 异议制度，理论界认为该制度存在的问题是：（１）混淆 理由不成立的裁定驳回。案外人、当事人对裁定不 了执行救济与审判监督程序；（２）执行机构同时负责 服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办 实体问题的解决，具有审执合一的倾向；（３）没有给予 理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 被执行人应有的救济。… 为应对理论上的批判和实 １５日内向人民提起诉讼。２００８年１１月３日《最 践中出现的问题，新《民事诉讼法》做了较大的修正。 高人民关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法 不过囿于传统民事诉讼法的整体框架，尽管修法过程 ＞执行程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一 中学者们提出过若干建议，对这些建议也进行过激烈 步对案外人提出诉讼的理由、管辖、适格的当事 的争论，Ｌ２ 但新《民事诉讼法》仍然保留了原来的案外 人、诉讼与执行程序之间的关系以及申请执行人提出 人异议的制度形式，并事实上以案外人异议为提起新 诉讼等做了具体规定，使《民事诉讼法》规定的执行异 诉讼的前置程序。依新《民事诉讼法》第２０４条的规 议之诉具有了更大的可操作性。然而，新《民事诉讼 定，案外人必须首先向执行机构就执行标的提出异 法》以及《解释》都是在《民事诉讼法》的总格局下进行 议，只有在执行机构驳回案外人异议的情况下，案外 的局部修改，对解决执行难问题虽有一定的积极意 人才可以提出新的诉讼；只有在执行机构认为理由成 义，但仍没有从根本上突破传统民事执行异议制度的 立，裁定中止诉讼的情况下，申请执行人才能提出新 框架，原执行异议之中的若干缺陷仍被保留了下来。 的诉讼。 为此，有必要从民事诉讼法系统修改的角度，对执行 （二）与审判监督程序衔接 异议之诉进行分析，对执行改革中关于执行异议之诉 执行救济制度与审判监督程序衔接是我国特有 的规定进行评价和梳理。 的做法，其基本的立法目的是实现执行和纠正错误裁 一、新《民事诉讼法》以及《解释》确立的执行异议 判之间的有机统一，实现以事实为根据、以法律为准 之诉的基本内容 绳裁决案件的目的。适用情况通常是案外人提出的 （一）执行异议之诉以案外人提出异议为前提 异议不仅指向特定的标的物，而且该标的物为生效的 作者简介：赵信会（１９６７一），男，山东巨野人，山东经济学院法学院教授、硕士研究生导师，诉讼法学博士，研究方向为民事诉讼法学和证据 法学。 １０２ 论丛 ２００９血 法律文书所确定。“如果认为作为执行根据的判决、 议之诉的规定仍然以原来的执行异议为基础，只是在 裁定本身有错误，比如误将案外人的财产作为债务人 案外人异议之上嫁接了提起诉讼的规定，从形式上 的财产，判决债务人将该财产交付债权人，这实际上 看，似乎融会了案外人异议制度和执行异议制度的部 涉及到执行根据本身是否存在错误的问题，案外人对 分内容，以期在案外人、当事人合法权益的保护与执 执行的裁定不服的，应当按照审判监督程序，以 行效率之间达到平衡。但从本质上看，新规定只是案 最终确定该标的物能否执行。”ｌ２ 《解释》秉承新《民事 外人异议制度与案外人、当事人可以提起诉讼之规定 诉讼法》的基本精神，仍然以审判监督程序与执行救 的简单拼凑，不仅原来执行异议之巾的问题没有解 济衔接；同时为了应对实践中出现的问题，并对理论 决，而且还出现了与这种简单化相适应的、有待进一 界的批判做出积极回应，２００８年１１月２５日《最高人 步商榷的新问题。 民关于适用＜中华人民共和圈民事诉讼法＞审 判监督程序的若干解释》（以下简称《若干解释》）给予 案外人申请再审的权利，规定：案外人对原判决、裁 定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起 新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生 法律效力后二年内，或者白知道或应当知道利益被损 害之日起三个月内，向做出原判决、裁定、调解书的人 民的上一级人民申请再审。 （三）规范了案外人异议程序 《解释》从第１５条到２０条都是对案外异议程序 的规定，该规定借鉴了法系国家的通行做法，以 执行作为专属管辖。另有两个方面的内容 需要特殊说明： 其一，案外人异议中的当事人。《解释》第１７条 规定：案外人依照《民事诉讼法＞＞２０４条规定提起诉 讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停 止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对 案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请 执行人和被执行人为共同被告。《解释》采取这样的 做法主要有两个考虑：一是如果以被执行人为被告， 在实践中很难保障债权人的合法权益；二是考虑借鉴 国外先进的立法经验。 其二，案外人异议之诉与原执行程序之问的关 系。《解释》第２０条规定：案外人依照《民事诉讼法》 第２０４条规定提起诉讼的诉讼期间，不停止执行。这 充分考虑了执行名义已经经过当事人充分参与的程 序确定的事实，防止案外人滥用异议权，拖延执行。 当然，为平衡保护债权人和案外人的合法权益，《解 释》在该条第２款又规定在案外人提供有效担保的情 况下，可以裁定停止对执行标的的处分。 二、执行异议之诉中存在的问题 应当说新《民事诉讼法》以及《解释》关于执行异 （一）前置程序的设置影响执行效率和审执分立 １．前置程序的设置影响执行效率。要求案外人 必须对执行标的提出异议，并只有经过执行机构对执 行异议的审查以后，案外人、当事人才能提出诉讼，意 味着在诉讼之前增加了一个环节，从而影响执行效 率。执行对案外人异议的审查虽然具有影响执 行程序的效果，但执行对案外人异议的审查和在 这种审查基础上的裁定，并不具有排除执行名义的效 果。为此，为最终排除执行标的，不管执行做出 何种裁定，案外人、当事人都有必要提出诉讼，并通过 诉讼判决确定的权利排除执行名义。这种情况带来 的结果就是新法设置前置程序的目的无法实现，并在 实质上增加了案外利实现的成本。 ２．前置程序的设置影响审执分立的制度初衷。 审执分立的目的之一是对审判增加一道监督程 序，即通过执行发现生效裁判中的错误，从而起到监 督审判人员，防止审判权滥用的目的。”＿３ 另一目的是 体现审判权和执行权的不同属性，使执行机构在有所 为、有所不为的原则之下，集中精力做好本属于自己 的工作。执行机构对案外人异议的审查，行使的是实 体裁决权。《解释》第１５条规定的案外人异议的理由 是：案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻 止执行标的转让、交付的实体权利。实践中相当数量 的执行员并不必然地具有审判主体资格，这种情况进 一步加剧了执行机构行使实体裁判权的矛盾。 ３．前置程序的设置损害了债权人的权益，增加了 债权人实现权利的成本。对案外人异议可能的 处理决定有两种情况：一种是理由不成立，裁定驳回。 对该案外人应当提出新的诉讼，如果涉及原来的执行 名义的，应当按照审判监督程序处理；另一种是理由 成立，裁定中止诉讼。此时，《解释》不是要求案外人 提出诉讼，而是要求申请执行人提出诉讼。这种情况 第２期 赵信会：论民事执行异议之诉 ｌ０３ 客观上增加了债权人实现其权利的难度和成本。另 以民事诉讼法规定的兜底条款为理由提出再审。外，要求申请执行人在执行名义之外提供资料或者提 ３．再审程序中第三人的诉讼地位难以确定。《若 但对于再审启动 起诉讼，证明其确实享有实体权利，对债权人也是不 干解释》许可第三人提出再审申请，案外人可否参加再审案件的审理，如果能够参 公正的。“由于具有通用力的文书在其成立过程中， 以后，保障了债务人的自主性参与，且对实体权的存在是以 加再审案件的审理，其在诉讼中居于何种诉讼地位均 如果不允许其参加诉讼，面临的后果即使是 高度盖然性来证明的，所以，尽管存在相关的文书，当 未规定；要求开始执行时，再重新要求执行机关根据个别资料 再审程序中第三人利益的保护，依然会和原审程序一 来确证实体权的存在，只能推延权利的实现，对债权 样乏力。因此，学者一般认为应当许可第三人参加再 人来说显然并不公平”。 （二）案外人提起再审存在理论困惑和实际困难 《若干解释》设立的案外人启动再审制度，目的是 解决案外人异议时再审启动的困难，头痛医头、脚痛 医脚的改革虽能解决某一具体问题，但带来的其他系 统问题足以消解制度的积极效用。 １．案外人启动再审与既判力理论冲突。按照既 判力理论，既判力只基于原对立的双方当事人之间， 只有在例外情况下才扩张于原当事人以外的第三人。 因为“判决是为了解决对立的双方当事人之间的纠纷 而做出的裁断，而且正如处分权主义与辩论主义等原 则所明确的那样，诉讼中的程序保障也仅仅赋予诉讼 中的双方当事人。”¨６ 对于确定的裁判，一般情况下 只有原当事人才能根据法律规定的严格条件提出再 审之诉，冲破确定的既判力。“再审原告是受到确定 判决效力的约束，并且具有要求撤销该判决利益的 人。再审虽然较为特殊，但既然是不服申请，当然也 必须具备不服的利益。因此，因原判决而败诉的当事 人就是再审原告，再审被告则与之相反，是因原判决 而胜诉的当事人。”＿６ 案外人既不受生效裁判之既 判力的拘束，也无须借助再审程序提出再审冲破既判 力的枷锁。 当然，实践中确实存在诉讼当事人处分第三 益的现象，此时裁判对第三人没有拘束力，第三人可 以对原当事人一方或者双方提出新诉讼，以保护自己 的权益；另外的情况是部分必要的共同诉讼人没有参 加诉讼，参加诉讼的必要共同诉讼人对本属于必要共 同诉讼人与对方的诉讼标的进行了处分，也在这 样的处分的基础上进行了判断，此时，诉讼程序的进 行和的裁判确实严重侵害了未参加诉讼的必要 共同诉讼人利益。如此重大的程序瑕疵，在原诉讼的 进行中就应当避免。即使在原程序中未予纠正，未参 加诉讼的必要共同诉讼人，作为案件的当事人仍然可 审程序的审理，其诉讼身份应当是有请求权的第 三人。理由是：如果允许有请求权第三人之诉在 本诉审理终结后另行起诉，其与原判之间的冲突亦在 所难免。该观点看似合理，但仍有以下问题值得商 榷：其一，纵观各国立法，再审程序中有再审原告与再 审被告之分，从未有有请求权第三人之说；其二， 有请求权第三人参加诉讼是一种诉的合并，相对 于原诉，该诉具有性，表现为第三人可以有 请求权第三人身份提出参加该诉讼，也可以选择另外 提出单独的诉讼。如果在其放弃提出参加诉讼以后， 又许可其以第三人的身份提出再审，与民事诉讼中的 自我责任理论存在冲突，也对原当事人不公平。另 外，为实现诉的合并制度所追求的诉讼效益目标，《最 高人民关于民事诉讼证据的若干规定》规定，诉 的增加、诉的变更应当在举证时限届满前提出，许可 案外人提出再审，并以其作为再审中的有请求权 第三人。这也与诉的合并制度所追求的目标相冲突。 （三）债务人异议之诉未有体现 有学者认为新《民事诉讼法》第２０４条已经内涵 了债务人异议之诉。其实根据新《民事诉讼法》第 ２０４条的规定，结合《解释》的具体内容，可以看出立 法者并未有在案外人异议之外另行确立债务人异议 之诉的意图。《解释》规定的异议的理由是第三人对 执行标的主张所有权或者主张排除执行标的的实体 权利，并不是债务人对之享有的实体请求权；《解释》 规定的具体诉讼类型也仅仅有案外人提出诉讼和申 请执行人提出诉讼两种类型。其可能的考虑是再审 已经赋予原当事人包括债务人较为广泛的申请再审 的权利，在原裁判存在错误或者程序瑕疵的情况下， 其可以申请再审。必须注意，既判力的的基本时间点 是事实审辩论终结时，其基本的考虑是辩论终结时， 法庭可以对当事人的争点做一体性的判断，当事人也 对所有的事由进行了充分的主张、抗辩和辩论。既判 １０４ 论丛 ２００９生 力确定至执行程序启动，仍有相当长的时间，这期间 ２．实现执行程序与案外人异议之诉的衔接。虽 可能发生多种情况，影响当事人之问的实体权利义务 然案外人向执行的审判机构提出异议之诉，但其 关系。新事项的出现虽不能冲破裁判的既判力，但确 起诉的目的不仅是主张对执行标的物的所有权或者 实具有排除执行名义的效力，为此必须采取必要的救 其他实体权利，更重要的是要排除申请执行人提出的 济措施，该救济措施在法系国家和地区就是债务 执行名义的执行。“第三人异议之诉起诉时，其声明 人异议之诉。“作为强制执行法，在采用债务人名义 为请求判决宣示，对于特定执行标的物不得为强制执 制度的反面，必须准备当债务人确定请求权的不存在 行。” ８］啪为此，执行的审判机构受理案外人提出 时可要求排除执行的手段。而且，这样的准备因为以 的异议之诉后，应当将受理案件通知书一并发送至执 有关实体权事项的审查、确定为目的，所以要求必须 行的执行机构。执行机构接到审判组织发送的 是判决程序。” ５ 受理案件通知书后，应停止对执行标的的处分行为， 三、执行异议之诉的完善 但是不停止扣押、查封等强制措施。 ３．取消第三人提起再审的规定，实现第三人救济 如果说２００７年《民事诉讼法》的修订以及２００８ 年１１月３日的《解释》都是针对执行中具体的问题所 做的处方，那么将要进行的《民事诉讼法》的系统修改 则必须从民事诉讼法的全局出发，尊重民事诉讼法学 的基本规律进行新的修改。 （一）案外人异议之诉之完善 途径的一元化。第三人救济途径一元化建构的优势 是，既能够克服第三人申请再审时与既判力理论的冲 突，克服其在再审程序中的尴尬，同时也可以将案外 人对实体问题的救济普遍适用于所有的执行名义。 （二）建立债务人异议之诉 根据２００７年新《民事诉讼法》以及《解释》的规 定，我们认为民事诉讼法系统修改时对案外人异议之 诉的修改主要应体现在以下几个方面： １．取消执行机构对案外人异议进行实体审查的 前置程序。有学者认为“案外人对执行程序不满，或 者主张自己对执行标的物具有实体权利，必须向执行 机关或审判机关提出声明或起诉，才能开始执行救济 程序”。 ７］丹 其实，案外人、债务人一般向执行的 债务人异议之诉是指在执行程序开始以后，债务 人有消灭或者妨碍债权人请求权的事由发生，而于强 制执行程序结束之前向执行的审判机构提出的 排除执行名义的诉讼。债务人异议之诉和第三人异 议之诉有共同的目的，都旨在排除执行名义的执行 力，因此，债务人异议之诉的建构可以借鉴第三人异 议之诉的内容，包括管辖、诉讼主体、与执行程序之间 的关系等。但债务人异议之诉发生在原诉讼当事人 或者当事人的继受人之间，不同于第三人提出诉讼的 审判机构提出异议之诉，例如《法国民事执行程序法》 第８条规定：与执行根据有关的困难以及在强制执行 时提出的争议，即使涉及到权利的实体，均由执行法 官管辖，但如此种事由不属于司法系统管辖权限 者，不在此限。异议之诉由执行的审判组织管辖 也成为声明异议与异议之诉的重要区别。“异议之 情形，为此，债务人异议之诉在借鉴第三人异议之诉 时，还应注意其特殊性： １．注意债务人异议之诉与审判监督程序的协调。 债务人是案件的当事人，受原裁判既判力的拘束，在 债务人对执行标的的异议涉及到生效法律文书时，债 诉，系由民事管辖；声明异议系由执行管 务人可以利用审判监督程序，实现对民事执行程序的 债务人异议之诉和审判监督程 辖０”［ ］唧当然，这并非意味着执行机构在发现执行的 阻却。不过必须注意，标的物确不属于被执行人的财产时，应当或者可以无 序虽都具有阻却执行的效果，但其发生的原因却有根 所作为，或 Ｊ Ｉ执行标的错误，仍可以继续采取执 本的不同。债务人异议之诉是因为执行名义确定以 行措施。此ｌｌＩＪ， 确的做法是执行机构可以告知申请 后出现了其他情况，改变了当事人之间的实体权利义 执行人改变执行标的，并撤销对该执行标的的处分。 务关系，使执行名义的执行不具有适当性；而审判监 例如我国地区“强制执行法”第１７条规定，执行 督程序却是执行名义本身存在程序或实体上的瑕疵， 处如发现债权人查报之财产确非债务人所有者，应命 需要通过再审程序予以撤销或者纠正。债权人另行查报，于强制执行开始后始发见者，应由 执行撤销其执行处分。 ２．债务人异议之诉的特殊事由。第三人异议之 诉中第三人异议的理由一般是其对执行标的享有所 第２期 赵信会：论民事执行异议之诉 １０５ 有权或者其他足以排除执行名义的实体权利，我国台 仅在完全履行完毕的情况下，执行和解协议才具有消 湾学者林纪东等在解释第三人异议之诉的理由时指 解执行程序的效力。已经有学者提出：“如把执行程 极易出现一些无法解决 出：“所谓就执行标的物有足以排除强制执行之权利 序中的和解定位于实践合同，１０］建议承认当事人的处分权，应当将其作 者，系指对执行标的物有所有权、典权、留置权、质权 的难题。”『存在情形之一者而言”。｜９］ 除此以外，第三人对执行 为债务人异议之诉的事由。 标的物主张假扣押、假处分的权利，也能够成为异议 ３．有债务人异议之诉之事由时，执行可以发 之诉的事由；而债务人异议之诉的诉讼理由是有妨碍 挥更大的主动性。在发现当事人双方之间有消减债 或者消减债权人请求的事由。“所谓消减债权人请求 权人请求的事由时，执行一般应告知债务人及时 之事由，是指可使执行名义所载请求之全部或一部分 提出异议之诉。释明权的行使目的是减少当事人和 失去其存在之事由而言。……例如清偿、提存、抵销、 执行不必要的执行投入，减少执行成本。当然对 免除、混同、解除条件成就、和解、撤销权或解除权之 于消减时效的完成，如果债务人没有主动提出，根据 行使、消减时效完成、法律之施行等。”【 ＩＰ 必须注意， 最高人民的司法解释，不能主动释明。 在我国目前执行和解尚不具备阻却执行程序的效力， 参考文献： ［１］江伟．民事诉讼法［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２ＯＯ４． ［２］赵晋山．赋予案外入提起异议之诉的权利［Ｎ］．，２０Ｏ７—１２—０ｒ７（５）． ［３］吴英姿．审执分离与执行权制约［Ｊ］．山东学院学报，２０Ｏ８，１． ［４］ 白丽娜．民事执行中案外人异议制度的缺陷及其法律重构［Ｊ］．山东审判，２００８，２． 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ｗｏｒｄｓ］ｏｂｊｅｃｔｉｏｎ ｔｏ ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ；ｌａｗｓｕｉｔ ｇａｉａｎｓｔ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ ｂｙ ｄｅｂｔｏｒ；ｌａｗｓｕｉｔ ｇａｉａｎｓｔ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ ｂｙ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｐａｒｔｙ （责任编辑：唐艳秋）
