第2I卷第3期 2006年6月 四川理_T学院学报(社会科学版) Journal of Sichuan University of Science&Engineering(Social Sciences Edition) V01.2l No.3 Jun.2006 【法学】 论民事执行异议之诉制度的构建 唐丽媛 吴笛 (四川大学法学院,成都610064) 摘要:民事执行异议之诉是保障债务人或第三人的实体权利在执行程序中不受侵害的重要制度,可分为债务 人异议之诉和第三人异议之诉,其目的在于全部或部分排除执行依据的执行力或排除对特定标的物的执行 我国现 有的异议之诉的立法缺陷在提出异议之诉的主体、异议之诉的审查程序、审理结果、对异议之诉的救济和监督等方面 均有体现。在对执行救济制度的程序价值全面认识之后,应科学合理地构建我国的民事执行异议之诉制度,对债务 人或第三人的实体权利给予全面的保护。 关键词:执行救济:异议之诉;构建 中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1672—8580(2006)03一O057—04 法谚有云:“法律的生命在于经验,正义的生命在于 债务人认为依现有事实状态.债权人已不(或不完全)享 有执行依据所载的权利。如在债权人获得胜诉裁判后, 实现”。在中国当下判决履行率相当低的背景下,民事执 行历来被认为是实现当事人正义的重要途径.是法律和 正义从可能性向现实性.从应然向实然转化的重要形 式。强制执行 ̄,-j-难免出现执行瑕疵.即执行机关的执行 行为损害执行当事人和利害关系人的事实。有瑕疵必然 在执行依据所确定的履行期限未届满前请求执行.债务 人可以此作为抗辩 双方在履行期限是否届满这一实体 法律关系上发生争议.债务人可通过异议之诉请求裁 判。在第三人异议之诉中,第三人认为其对执行标的物 要求有救济.“救济先于权利”,缺乏细密完备的救济制 度,权利就失去了保障.难以实现。 一有足以排除执行力的权利,可提起异议之诉,请求对标 的物不得执行。如在所有权保留的买卖中.债务人对所 占有的标的物并不享有所有权,若强制执行该标的物。 势必损害第三人的所有权.第三人可通过异议之诉排除 、执行异议之诉概念的引出 民事执行救济.是指执行当事人或案外人的合法权 利因执行机关的执行行为而受到侵害时.所设立的一种 补救的保护方法【l1 不当的执行行为和当事人或案外人 对标的物的执行 二、现行执行救济制度之检讨——从异议之诉的 应然视角 的合法权益受到侵害(或有侵害之虞)是其主要要件。在 德日和我国地区。执行救济制度是民事诉讼法或强 制执行法的重要内容:英美法系国家由于其诉讼与 我国现行的执行救济制度中尚无异议之诉的概念. 仅规定了执行异议制度.但是此制度不同于上文提及的 程序上的执行救济的执行异议制度④。民事诉讼法第208 传统。其执行程序中涉及救济的规定较少。 依救济的方式和内容的不同.执行救济可分为程序 上的执行救济和实体上的执行救济 前者称为执行异 议,针对的是执行机关程序上的不当行为.包括怠于执 行和违反法定程序查封、拍卖等:后者称为异议之诉,可 条规定,“执行过程中。案外人对执行标的提出异议的, 执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予 以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判 决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”此即我国 民事诉讼法对于执行救济制度的全部规定,《民诉法适 分为债务人异议之诉和第三人异议之诉【 。针对的是债 务人或第三人与债权人之间实体上的争议.包括能否全 部或部分的排除执行依据的执行力.能否排除对特定标 用意见》和《执行规定》对此作了补充和完善⑤。在充分考 察我国执行实践的基础上.从异议之诉的应然角度分 的物的执行等 德日和我国地区的民事执行立法均 规定了执行异议和异议之诉两种救济方式③ 债务人异议之诉和第三人异议之诉是以提起异议 之诉的主体为标准所作的划分。在债务人异议之诉中. 收稿Et期:2005—1卜25 析,当前的执行救济制度存在如下缺陷: (一)提出异议的主体不包括被执行人 异议之诉的实质在于执行相对人(包括被执行人与 案外人)就实体法律关系与申请执行人之间产生争议, 课题项目:四川大学中国司法改革研究中心第二届司法改革研究基金资助项目(川教科SB04-01 0) 作者简Jr:1.唐丽媛(1985-),女,四川广安人,硕士研究生,主要研究方向为民商法学;2.昊笛(198 3一),男,四川华蓥人, 硕士研究生,主要研究方向为刑法学。 维普资讯 http://www.cqvip.com
58 四川理丁学院学报f社会科学版 2006年6月 而被执行人作为执行行为的直接承受者。最易于因此而 受到损害 在被执行人有足以抵销或排除执行依据所载 请求的事由下.现行法律未为其设置任何救济途径。依 民事诉讼法第208条之规定.执行异议作为当前法定的 具主义的影响下,“重实体轻程序”的思想根深蒂固。程 序法被看作是实现实体正义的工具 执行程序被认为是 国家追讨债权的强制手段.执行法官成为债权人的代理 人,执行程序是一种超职权的行政化模式。执行争议被 实体救济方法⑥。在行使主体上为案外人所专属,即特指 除执行当事人以外.其法律上的权益因执行行为而受侵 害的人口】。被执行人的实体权利难以享有充分的执行救 视为完全可以排除的障碍.忽视执行救济制度的内在价 值。“实际执行到位率已成为评价执行工作好坏最 基本的尺度.执行法官的业绩注定要与债权人的债权实 济.其不合理性已广为学界所批评。 (二)对异议的审查程序未作规定 依程序正义的理念.救济制度的运作离不开完备的 程序规范。以避免再度发生有损权利人利益之情形。依 民事诉讼法第208条的规定。对于异议.执行员应当依 照“法定程序”审查,而《执行规定》仍对此语焉不详,未 加明确⑦。对于异议的审查如何进行,是否组成合议庭, 是否听取利害关系人的意见.何种情形下应报院长批准 中止执行等程序问题。均无明确规定。执行员的权力几 乎不受制约而易形成执行瑕疵 执行异议缺乏严格规范 的程序保障,易造成以下后果:其一,案外人执行救济权 利无法获得保障:其二,执行员审查执行异议无法定程 序可依,易产生错案;其三,易造成执行人员恣意妄为, 蓄意滥用程序而办错案13]。 (三)对异议的审查结果的规定不尽合理 异议成立时中止执行的规定不合理。异议之诉的目 的。对债务人而言,是排除或抵销债权人的请求权;对第 三人而言,是排除对特定标的物的执行。但两者的共性 在于永久的对请求权予以排除。现行立法仅规定在异议 成立时中止执行.未排除日后再度恢复执行的可能,债 务人或第三人的权益可能再次受到侵害.这与执行救济 制度的目的相悖。此外。对案外人的异议,执行员或者裁 定驳回。或者裁定中止执行,此属以裁定解决当事人间 实体争议的情形。违背了诉讼原理。首先,执行员只能就 案外人对于执行程序事项的异议作出裁定.而无权就案 外人的实体主张作出裁判。其次。以裁定解决实体争议 无异于剥夺了案外人的诉权.案外人无权通过辩论质证 程序请求作出有利于自己的判决[41。 (四)缺乏对异议结果的救济和监督 如前所述.异议之诉是对当事人间实体权利争议的 裁判,其结果理应允许当事人提出上诉。寻求救济。现行 法律规定驳回当事人异议的裁定为一裁终局.当事人不 得复议或上诉。明显有违程序公正。此外,执行救济缺乏 必要的监督程序.连法定监督机关人民都无权对 执行程序中的裁定提出抗诉⑧ 当事人通过申诉寻求救 济的难度可想而知 三、执行救济制度的价值认识 存在上述缺陷的原因是多方面的.但很重要的一点 在于对执行程序未从程序正义的高度来认识。在法律工 现的多寡挂钩。在这样一种法律文化背景下,执行工作 的定位必然要舍弃执行的程序公正.而去追求执行的结 果”阁 构建异议之诉制度。必须对执行的程序价值有着全 面而深刻的认识 摒弃以往那种“执行就是讨债”的错误 认识,重新认识执行程序的价值。公正的看待执行 程序与执行结果的关系,即“执行程序的价值实现在先。 执行结果的价值实现在后。执行程序的公正相比执行结 果。具有优先性”嘲。执行程序的价值的重要体现便 是完善的执行救济制度的构建。执行救济制度的价值体 现在三个方面,一是对当事人主权利的保障。缺乏救济 程序,当事人的主权利就缺乏了真实性和现实性。在面 对侵害时无法抗辩.实质上也难以实现。二是有效的保 障执行结果公正的实现。实体公正是程序价值的外在表 现,作为救济制度,能有效地对执行瑕疵予以纠正,实现 公正的执行结果。三是可较好的吸收当事人对执行瑕疵 乃至执行结果的不满。法官的恣意,使得执行程序 本身的价值得以彰显。申言之.只有切实保障当事人的 救济权利。才能更好的约束执行权的行使,实现公正的 执行结果 四、执行异议之诉制度的构建 现有的执行救济制度在保障债务人和第三人的实 体权利上显得十分乏力,应在区分程序救济和实体救 济的基础上.构建执行异议之诉制度。其基本出发点在 于。对于实体争议.务必设置一个中立的裁判机构进行 处理。务必保障当事人充分的质证辩论权利,务必给予 当事人对处理结果的再次救济途径 在充分比较相关国 家的执行立法的基础上.对我国的执行异议制度的设立 提出如下构想 (一)异议之诉的裁判机构 在现有规定下,执行员既负责执行的实施,又负责 对执行争议的裁决。有违中立裁判的理念。执行理论上 将执行权划分为执行实施权与执行裁决权.认为对异议 之诉的裁判属于执行裁判权的内容171.但执行裁判权应 由何种机构行使.尚存争议。大多数学者认为基于异议 之诉构成的诉的属性。应由民事审判庭负责审理。 也有学者认为应由执行机构负责裁判.还有学者认为应 在内设立于执行机构的执行裁判庭 笔者认 为。鉴于异议之诉是对实体法律关系的争议,应保障当 维普资讯 http://www.cqvip.com
第2l卷第3期 唐丽嫒等:论民事执行异议之诉制度的构建 59 事人享有充分的举证、质证、辩论等权利,应将其交由民 事审判庭负责裁判。同时考虑到执行机构改革的复杂 性.作为过渡措施,目前可在执行局内设立执行实施庭 人,被告为申请执行人,债务人可作为无请求权的 第三人参加诉讼,在债务人否认第三人的主张时,债务 人和债权人为共同被告。 和执行裁决庭,由后者负责对异议之诉的裁判,且后者 应由具备审判资格的法官充任。 (二)异议之诉的提起事由 1.债务人异议之诉的提起事由 债务人异议之诉的事由.指有权对执行依据所载的 (四)异议之诉的管辖 异议之诉的管辖应为第一审。如执行依据 是由第二审作出的.由于异议之诉并非对执行依据 本身进行审查,仍应由第一审管辖。在委托执行的 情况下,受托因不是第一审,无权对异议之诉 进行审理,应由第一审管辖 (五)程序之若干问题 1.异议之诉的提起时间 请求予以排除或之情形。具体包括:(1)依执行依 据.被申请执行人认为自己不是债务人或其继受人,或 认为申请执行人不是债权人或其继受人;(2)执行依据 所载请求权已消灭。即存在清偿、提存、抵销、混同、免 除、消灭时效完成、解除条件成就、已经和解并执行完 毕、已过申请执行的期限等情形;(3)存在妨碍执行请求 权的事由.如执行依据确定的履行期限尚未届满等情 形。若执行依据本身有瑕疵,如认定事实错误、程序违法 有学者认为应允许债务人在强制执行程序开始之 前提起异议之诉 。笔者认为.尽管异议之诉针对的是执 行依据所载的请求。而非具体执行行为.但考虑到目前 法律规定的申请执行期限并不长.若出现债权人意识到 债务人或第三人的异议事由.而自动放弃执行申请等根 等,应按审判监督程序处理。不可纳入异议之诉制度。 2.第三人异议之诉的提起事由 执行标的物应以债务人的财产为限.但由于其通常 本不会进入强制执行程序的情形.确无提起异议之诉之 必要。应将提起时间限定为执行程序开始之日至执行程 序终结之日 2.是否中止执行程序 依债权人的申请来确定.且财产权的外在归属的判定可 能与实际不相符合.难免误将第三人所有或享有他物权 通常在异议之诉的受理期间.可以对财产采取查 封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施 的处分行为应当停止∞。债务人或第三人提出中止执行 的申请.并提供与执行标的物等价的担保的.或者人民 认为不中止执行将造成债务人难以挽回的损失的. 可以裁定中止执行.即中止包括保全措施在内的一切执 的财产作为债务人的财产执行。具体提起事由包括:(1) 第三人对执行标的物享有所有权,但有两种例外情形: 一是第三人将其所有物设定抵押的.对抵押物之执行; 二是债务人先将标的物设定抵押权.后将其所有权转让 给第三人的。(2)第三人对标的物享有典权。(3)对于第 三人对债务人所有的标的物享有担保物权时能否提起 异议之诉的问题.学界普遍认为可以提起 。笔者认为。 依物权法原理.第三人对标的物的担保物权不能妨碍债 务人依法转让其所有权.只是标的物拍卖后的价款应由 行行为。若债务人或第三人在异议之诉中败诉.应赔偿 因申请中止执行给申请执行人造成的损失 3.异议之诉的审理程序 异议之诉应按民事诉讼的审理程序进行审理.适用 其审判组织的组成、回避、举证、质证、辩论等程序规定。 对权利义务关系明确、争议不大的案件.可以适用简易 程序进行审理 考虑到异议之诉毕竟不等同于普通民事 案件,前者对诉讼效率有着更高的要求,且在债务人或 第三人提出异议后,申请执行人很可能就此予以认可, 原被告双方的争议可能不大.从提高诉讼效率的角度出 发,应对其审理期限提出更高的要求。在异议之诉的第 一担保物权人优先受偿.担保物权人不能排除对担保物的 执行力 这点在最高人民的司法解释中也得到了确 认@。同时考虑到抵押权不以占有抵押物为前提.可规定 在执行抵押物时,抵押人应通知抵押权人。未通知或通 知有瑕疵的.抵押人应对抵押权人因此受到的损失承担 赔偿责任 这样能较好的在债权人利益和担保物权人利 益之间求得平衡.避免债务人利用担保逃避执行现象的 出现。(4)第三人对执行标的物享有租赁权的,学者普遍 认为可以提起异议之诉。笔者认为。基于租赁权的物权 审程序中。适用普通程序或简易程序审理的.自立案 内审结;在第二审程序中,对判决或裁定的上诉案件,自 之日起,前者应在九十日之内审结.后者应在六十日之 性.租赁物在租赁期间因执行行为发生所有权变动的, 不影响租赁权的行使.第三人即承租人无权请求排除对 租赁物的执行,即不得提起异议之诉。 (三)异议之诉的当事人确定 债务人异议之诉的原告为执行依据所载的债务人 或其继受人.被告为执行依据所载的债权人或其继受 人。第三人异议之诉的原告为对执行标的物主张权利的 第二审立案之日起,前者应在六十日之内审结.后者应 在三十日之内审结。经本院院长批准,可以延长三十日。 4.异议之诉的审理结果 经审理,如异议之诉的提起不合法,应裁定驳回起 诉或不予受理;如异议之诉无理由的,应判决驳回诉讼 请求;如异议之诉成立,应判决宣告对执行依据全部或 维普资讯 http://www.cqvip.com
60 四川理丁学院学报f丰士会科学版 2006年6月 部分不得强制执行(对债务人异议之诉而言)或对特定 标的物不得强制执行(对第三人异议之诉而言)。同时应 对债务人或第三人所享有的实体权利予以确认 已采取 的执行措施应裁定立即解除或撤销.并将标的物交还债 务人或第三人 ⑥需要说明的是,民事诉讼法中所称的执行异议,应属于理 论上实体性执行救济的异议之诉,不同于程序性救济的执 行异议。 ⑦该规定第71条规定:对案外人提出的异议,执行应当 依照民事诉讼法第208条的规定进行审查。 (六)异议之诉裁判结果的救济与监督 异议之诉本质上是双方就实体权利发生争议.应当 允许当事人就异议之诉的裁判结果提起上诉,充分保障 当事人的诉权。对异议之诉的裁判提起上诉的期限、受 理方式等具体程序规定.应与民事诉讼法对普通民事案 件的规定相同。同时,应将异议之诉的裁判纳入检察监 督的范围.允许人民依法提出抗诉。当事人可以 申请再审。人民可按照审判监督程序进行再审。 ⑧参见((最高人民关于对执行程序中的裁定的抗诉不予 受理的批复》(法复[1 995]5号) ⑨《最高人民关于人民执行工作若干问题的规定 (试行)》第4O条规定,人民对被执行人所有的其他 人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣 押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质 押权人或留置权人优先爱偿后,其余额部分用于清偿申请 执行人的债权。 ⑩((最高人民关于人民执行工作若干问题的规定 (试行)》第71条第2款作出了相类似的规定 注释: ①我国学界一般认为民事执行(Execution)和强制执行 (Enforcement)的内涵和外延基本相同,本文遵从通说, 参考文献 【1]孙加瑞.中国强制执行制度概论[M.北京:中国民主法 M]制出版社,1 999:309. 根据上下文的需要,会交叉使用民事执行、强制执行和执 行三个概念,若无特指,均为民事强制执行的含义。 ②分配异议之诉是否属于异议之诉,学界存在分歧。笔者认 为,债务人异议之诉和第三人异议之诉的划分标准是异议 之诉的主体,分配异议之诉是按异议之诉的内容作的划 【2】常怡主编.民事诉讼法学[M].北京:中国大学出版 社.1 999:403. [3】牟逍媛.完善民事执行救济的程序保障机制[J】.法学, 2005,(7). 分,二者标准不一,不宜并列。 [4]江伟,肖建国.民事执行制度若干问题的探讨[J].中国 法学,l995,(1). [5]程晓斌.执行救济制度的检讨与完善[J】.人民司法, 2004,(7). ⑦详细的比较研究,参见常怡主编.比较民事诉讼法【M】.北 京:中国大学出版社,2002:764—770 ④执行回转是否属于执行救济制度的内容,学界多持肯定观 点。参见童兆洪、林翔荣.民事执行救济制度刍论[J].比较 法研究,2002(3)。笔者认为,依民事诉讼法的执行回转的 概念,因为执行依据本身存在错误而导致执行错误的,不 属于执行瑕疵,对应的执行回转不应纳入执行救济的范 畴。 [6]邹川宁.民事强制执行基本问题研究【M].北京:中国法 制出版社,2004:36. [7]沈德咏,张根大.中国强制执行制度改革——理论研究 与实践总结[M].北京:法律出版社,2003:219-230. [8】谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京:中国法制出版社, 2001:395. ⑤参见《最高人民关于适用(中华人民共和国民事诉讼 法>若干问题的意见》第257条和((最高人民关于人 民执行工作若干问题的规定(试行)》第7O一75条的 规定。 [9】王洪光.强制执行救济论[A].陈光中主编.诉讼丛 (第5卷)[c].北京:法律出版社,2000:447. On Establishment of the System of Lawsuit against the Execution TANG Li-yuan.WU Di (School of Law,Sichuan University,Chengdu,6 1 0064,China) Abstract:Lawsuit against the execution,an importnta system which protects the debtor’S or the third party’S substntaive rights from encroachment in execution.It Can be classiifed into the debtor’S opposition and the third person’S appeal;it aims at completely or partially excluding he power tof enforcement basis or the execution of special objects.Chinese existing legislation lfaw is that lawsuit against the execution embodies itself in many ifelds such as the main body,upon the procedure,legal consequences,remedy and supervision of examination.Having a comprehensive understanding of its procedural value, we should establish the system of lawsuit against the execution scientiifcally nd areasonably to protect the debtor or the third party’S substantive rights. Key WOrdS:execution remedy;lawsuit against the execution:establismenth
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