试民基本权利的保护

2010-9-17 16:23 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】

【论文摘要】的司法化对保护公民基本权利至关重要，是法治进程的必然要求。但在我国仍被排除在司法领域之外。根据我国现行和实施现状，比较借鉴国外的经验，我国的司法化进程应首先树立权威，改变观念，完善的解释，建立专门的委员会负责处理问题，逐步建立和诉讼制度，加强对的保护。

【论文关键词】 的司法化 的司法适用 公民基本权利

对于司法化的涵义，主要有两种理解。一是认为“司法化就是指可以向其他法律、法规一样进入司法程序直接作为裁判案件的法律依据”。二是认为在司法审判中不直接援引作为依据，而是对与相抵触的法律和法规进行违宪审查。笔者认为，违宪审查在我国近期是行不通的。但是，直接进入司法程序作为判决的依据使用就可以很好的避免违宪审查的缺陷，更直接的发挥的作用。这正是第一个观点的内容，它指的是的司法适用性，当保护的公民权利受到侵犯时，可直接以为依据向起诉，法官也能依审判案件。这是建立在对公民基本权利的充分保障的宪政理念基础之上的。我国没有司法适用的规定，的实施仅局限于监督。而我国在实践中形成的惯例是不可以作为起诉的依据，也不能由法官在判案中直接适用，因此我国的实施有名无实。 一、我国的司法适用在立法与实践中的现状 1.立法上，我国没有关于司法适用的规定

我国不能在审判及司法文书中作为依据使用源于我国的两个司法解释和行政诉讼法。1955年，省就是否在刑事判决中援引向最高院请示，最高院的答复是“在刑事判决中，不宜援用”，这是我国第一次以司法解释开创的不可被援用的先例。随后，1986年，最高人民又出台了一个司法解释《关于人民制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》，批复中表示：“人民在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，制定的行规，均可引用。”19年，我国《行政诉讼法》颁布，其中第52和53条明确规定在审理行政案件时以法律、行规和地方性法规以及自治条例和单行条例为依据，但是没有规定是否可以用作为直接依据。这样，在我国就形成了不援引判案的惯例。

2.司法实践中，援用审判的案件确有存在

尽管我国形成了不援用判案的习惯，但在司法实践中，确实有很多案件需要援用来保护公民权利。于是有的打破惯例，大胆创新，山西闻喜县粮食贸易公司

案、赵忠祥诉新华日报社案、齐玉苓案……其中，最具代表性的案例要属齐玉苓案，它被称为我国“司法化第一案”。

八年前，齐玉苓案得到最高人民的支持，最高人民于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，它不仅维护了齐玉苓的合法权益，并且第一次体现了在司法实践中被具体应用的主张，具有里程碑的意义。

齐玉苓案虽然在判决中援引了，但笔者认为也并非真正的对的直接适用，而是在向最高院请示以后，根据最高院的批复而适用的，的适用不是一般规则。这就导致八年后的今天，与齐玉苓有相似遭遇的罗彩霞却得不到相似的判决结果。 2004年，湖南隆回县学生罗彩霞高考后，没有被任何高校录取，而她的同学王佳俊冒名顶替罗彩霞却被贵州师范大学录取。2009年，罗彩霞诉诸法律维权。本来“罗彩霞事件”完全可以依循“齐玉苓案”的先例来处理，然而，当年的《批复》已自2008年12月24日起以“已经停止适用”为由被废止了。最高院的这一举动不仅给罗彩霞案出了难题，更重要的是让讨论至今的“司法化”也受到了质疑。有的学者认为，2001年的《批复》被废除意味着将不能援引裁判。 二、我国确立的司法适用制度的必要性 1.的司法适用是公民权利的保障

生而肩负着保障的使命。在法治化进程中，起灵魂作用的并贯穿始终的是的保障。的基础内容是所保护的公民基本权利，是其它法律产生的依据，其所保护的公民基本权利也是其他法律所保护的公民权利的来源和基础。首先是法，其次才是根本法。如果我们忘记了的基本属性是法，就会将束之高搁，无法发挥作用，就是空洞的口号。

2.有利于树立的权威，完善社会主义法治

法治是当今世界各国的普遍选择。我国在1999年3月15日的九届全国二次会议审议通过了新的修正案，在现行第5条增加一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这标志着我国走上了法治之路。我国在2004年十届全国二次会议通过了修正案，其中的第24条修正案规定：“国家尊重和保障。”从此，保护在我国被提升到了的高度。的产生是近代法治确立的标志，法治的核心和根本是“宪治”，通过的有效实施来达到宪政的状态。实行宪政需要能有效实施的活的，否则，有也无宪政。 3.的司法适用是我国经济发展的要求

的司法化最早源于美国联邦最高审理的马伯里诉麦迪逊一案，随后，无论是英美法系国家还是法系国家都纷纷采用，逐渐成为世界各国的普遍做法。而我国

正处于发展市场经济的关键时期，我国已加入世贸组织，逐步向世界市场迈进，这就要求我国的司法制度也要走向世界，与世界看齐。

因此，的司法适用是我国依法治国的要求和法治发展的必由之路。纵观历史和现实，我国亟需建立的司法适用制度。 三、外国的司法适用的几种模式 1.美国的适用制度

美国的违宪审查制度和司法适用制度关系密切，均包括在司法审查中。但是，美国并不对二者进行区分。美国的被称为“司法机关模式”。美国是现代资产阶级国家最先颁布成文的国家。美国违宪审查制度是从马伯里诉麦迪逊案确立的。当时的大法官马歇尔指出：违反的法律是无效的，那么，应该有人来认定什么是违宪的法律；如果一部法律是违宪的，而该法与均能适用于同一案件，应该决定适用哪一个。因为是美国的最高法律，违宪的法律是无效的，所以，当然的应该适用。

美国的违宪审查模式的特点是解释权与审判权合一行使，当法律与确认的公民权利不一致时，则以成文为依据。在司法审查中，联邦最高在审理具体案件时有权通过判决的方式解释，成为保障实施的另一措施。当个利受到侵害时，也可以通过普通的司法程序给予救济。提出侵犯个人基本权利的违宪诉讼，必须是在要求确认被指控的法律违宪的诉讼中附带提起。这与法国德国有所不同。 2.法国的适用

欧洲各国的与美国不同，由于早期受英国“议会至上”原则的影响，欧洲各国的议会过于强大，而太弱小。于是欧洲各国发展了适合自身的模式，将的解释权和违宪审查权授予专门机关，在法国体现为1958年法国第五共和国设立的委员会，其有权解释法国，并有权对议会制定的法律的合宪性进行审查。法国的被称为“专门机关模式”。欧洲的德国等主要国家也采用此种模式。

法国的委员会只能在议会制定的 法律生效之前审查，如果被裁定违宪，则不得颁布。但是，议会制定的法律颁布生效后，就不得对其合宪性再进行审查。这是典型的事先审查，是法国的特色。 3.德国的适用

德国采用的也是“专门机关模式”，但是德国的违宪审查有其自身的历史发展渊源。联邦德国在公民基本权利保障的设计安排上，设立了与普通完全不同的专门负责受理有关争议案件的——，负责审理侵害公民基本权利的案件。德国设立联邦作为国家最高的司法机构，负责解释，监督的实施，是德国联邦六种系统中的一种。在行政上不隶属于任何其他国家机关，它以维护和保卫

联邦原则为最高使命，以维护对立法机关和其他国家机关的权力和优先地位为根本职责，被称为“的保护人”。

德国在行使违宪审查和行使司法适用权的程序不同，通常不在具体案件中行使违宪审查权。德国公民不管是否受到实际侵害，只要认为议会制定的法律侵犯了其所保护的基本权利，就可以向德国提出控诉，请求进行审查，这种违宪审查方式是德国独有的制度，也叫“控诉”或“诉愿”。 四、我国司法适用的建立与完善 1.我国适用的可行性

首先是法，其次才是根本法，她的法律属性决定了她理应同其他法律一样被适用。我国法律上没有明确的适用的规定，在实践中不援引判案的惯例主要是源于1955年、1986年的两个司法解释，再加上19年我国行政诉讼法。其实，这三个文件分别对刑事、民事和行政领域的法律适用做出了规定，第一个司法解释只是说在刑事案件中，不宜援引，却没有规定援引的后果，我们应该这样理解：在刑法有相应的具体规定时，应适用刑法相关条款；在刑法规定空白时，不排除援用。至于1986年的司法解释和19年我国行政诉讼法对是否可以在判案中援用采取了回避的态度。因此，笔者认为，我国不能在判案时作为依据直接适用的惯例是断章取义得出的结论，只要以法律的方式将的适用问题予以明确，就可以避免这一问题。 2.我国司法适用的制度设想

（1）在直接适用的范围上，应限于两种情况：一是具体的法律没有规定，而在中却作为公民的一项基本权利予以保护，即存在立法空白。二是具体的法律规定与所保护的公民基本权利相抵触，侵犯了公民权利。“只要部门法、单行法有规定的，就没有必要引用。”的适用范围是因为作为一部法律的同时，我们不能忘记它的政治纲领身份以及它的最高权威性，而且没有一般法律那样明确具体的规定和细致的罚则，如果过于宽泛的适用，不仅不利于公民权利的保护，而且容易将与普通法律等同，动摇的最高权威的地位。

（2）在主体上，我国可以借鉴法国的委员会，专门负责的解释、监督、审查等，请学界专家和资深法官作为专职工作人员，使案件的处理专门化。同时在立法上系统规定人员的任免、实施的程序、其裁定的效力及执行等问题。在委员会下设，专门负责诉讼。这样可以增加实施各环节中的可操作性，而且通过高素质的专门人员保证实施的质量，又从形式和程序上尊重并树立的权威。

（3）在实施的内容上，我们应该借鉴美国的解释制度、法国的事先审查，以及借鉴德国的和“诉愿”。根据我国的规定，全国常委会有解释权。但规定过于笼统，没有形成制度，更没在实际中使用过。“解释是司

法化的标志，任何法律只要事实，就需要进行解释。”的解释对于的适用至关重要，建立了委员会之后，应将的解释权交给委员会，与其下设的相呼应。

在受案范围上，虽然我国立法规定公 民个人和社会组织可以提出违宪审查的建议，但是纳入审查程序的门槛很高，须由常委员会工作机构进行研究，必要时才能送交审查。常委员会工作机构毕竟不是审查的主体，这一是不合理的，立法者听不到公众的声音。德国的“诉愿”值得我们借鉴，它可以给更多的人说话的机会。当然，要扩大受案范围，必须有相应的处理方法，笔者认为，在我国司法化的初级阶段，我们可以将案件放在行庭进行审理，因为案件常常涉及到公权力对私利的侵犯，这样做在我国的现有下应该是恰当的。待到的司法化发展到一定程度之后，诉讼的建立就会水到渠成了。

在违宪的审查方面，法国的事先审查比较符合我国的实际情况。它可以避免违宪审查制度在我国适用的弊端，还可以提高立法质量，防止在具体案件出现后，增加过多的诉讼成本。在委员会建立后，审查的工作也应由委员会专门负责，这样也避免了立法机关内部的自我监督。

3.公民的观念对司法化的影响不容忽视

一国法律的运行情况不仅与制度本身的科学性有关，公民的观念和意识也是不可忽略的重要因素。正如美国学者伯纳德。施瓦茨所指出的：“法律是从经验中总结出来的道理”。一部良好的法律的有效实施离不开公民的普遍遵守，而公民对法律的服从源于对法律的信仰。我国的是在近代西方国家用武力打开国门后被动接受的，民主法治观念形成较晚，加上长期以来在我国司法实践中不被直接适用，公民的意识和观念非常淡薄，不信仰。这对于的实施是一种潜在的阻力。我们需要在推进制度改革与实践的同时，鼓励办公民积极参与实践，让百姓真正体会到的甜头，逐步确立与新制度相适应的社会意识，树立对基本准则的社会认同。同时，意识和信仰的形成也有助于法官的修养和职业道德的提高，利于良好的环境的形成。这样会从根本上促进、宪政的良性发展，让在诉讼领域中切实发挥作用。 五、结语

的司法化已逐渐成为世界发 展的趋势，符合时代精神，也是我国法治发展的要求。缺乏司法适用性，公民基本权利的保护存在空白。推动我国司法化的发展，利于最大限度地保护公民基本权利，使我国的法治发展与国际相接轨，这不仅利于我国向世界迈进，也是构建和谐社会的必然要求。