借款合同成立时，债权人为保障未来债务能足额清偿，通常会提出要求债务人或第三人提供房产作为本借款的债权抵押物。实践中，出现了一部分当事人虽签署抵押合同，却未依抵押合同去不动产登记中心办理抵押登记的案件纠纷。这种情形下，若债务清偿出现逾期，抵押人究竟如何承担责任？债权人又如何进行司法救济？本文将通过最高院指导案例，为上述问题答疑，给出司法裁判逻辑指引。
一、指导意义
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。未办理不动产抵押登记的，抵押权未设立，债权人没有获得对抵押物的优先受偿权。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民应予支持。抵押人对未办理抵押登记有过错的，可以适当减轻抵押人的赔偿责任。最高院在本案中根据各方的过错程度以及案件具体情况，酌情认定抵押人在借款人尚未清偿债务的二分之一范围内，向债权人承担连带赔偿责任。
二、案例简介
1、2013年12月31日，中信东莞分行（债权人）与华丰盛公司、亿阳公司、高力信公司（债务人）签订《综合授信合同》，约定为上述3家公司提供4亿元的综合授信额度，额度使用期限是1年，可以循环使用。
2、为担保上述合同，中信东莞分行（债权人）与陈志华、陈仁兴、梁彩霞（第三人）签订《最高额抵押合同》，上述第三人同意为中信东莞分行向债务人授信产生的债权提供最高额抵押。但抵押合同约定的抵押物房产均未办理抵押登记。
3、中信东莞分行（债权人）依约向华丰盛（债务人）发放了7000万元贷款，华丰盛自2014年8月21日起未能按期付息，中信东莞分行向东莞中院起诉，案件经历了一审、二审、再审。
4、在“抵押权未设立，抵押人是否承担连带赔偿责任”这一问题中，最高院改判一审、二审的部分结果，认定抵押人未依约办理抵押登记构成违约，抵押人在抵押物价值范围内，对债务人所负债务未清偿部分的二分之一范围内向债权人承担连带赔偿责任。
三、争议焦点
陈志华、陈仁兴、梁彩霞（第三人）是否应在案涉房产的价值范围内，就本案中华丰盛公司所负债务向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
四、裁判要点
1、是否构成违约？
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4设立本抵押不会受到任何或不会造成任何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信东莞分行造成的损失。
2、如何认定损失？
案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。
3、债务人赔偿的责任范围？
中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。中信东莞分行在2013年签订抵押合同时对于房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力，负有更高的审查义务。同时，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，中信东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。本院酌情认定第三人以抵押财产价值为限，在债务人尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信东莞分行承担连带赔偿责任。
五、律师建议
本案中，因抵押物未办理抵押登记导致债权人丧失了对抵押物的优先受偿权，使得设立抵押这一风控措施没有发挥其应有的充分的担保效果，让相关债务清偿的风险增大。虽然在此情形下，债权人可以依法追究抵押人的违约责任，要求其承担一定的赔偿责任，但赔偿责任范围会根据抵押合同约定的条款是否充分完备以及各方过错比例进行酌情认定，且抵押人自身履行能力不确定等因素也会给债权清偿带来不可预测的结果和风险，违约的赔偿责任在一定程度上可以适当弥补抵押权未设立所带来的损失，但并不能够完全替代抵押物优先受偿权的担保效果。综上，不动产抵押设立过程中要注意起草设计合法有效完备的抵押合同，同时应对抵押物依法进行抵押登记。
Best Wishes，愿明天花好月圆知法懂法，严控风险—Anna律师
