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承包人的诉讼地位是否属于被告

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实际施工人直接起诉发包人后,为查清事实,应当依申请追加承包人为案件当事人。在民事诉讼中,案件当事人又分为共同被告和第三人,共同被告是与发包人承担连带责任的情形,第三人表明与本诉是两个法律关系,或有牵连,或对本诉双方讼争法律关系有请求权(见《理解与适用》第227页第4行)。

《理解与适用》第229页第11行又特别说明,(实际施工人)主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情形下,以准许突破合同相对(陈贝力/文)性作为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时,实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系,在这种情况下,应当准许实际施工人以发包人为被告起诉,可追加承包人为共同被告。其他情形下,在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时,尽管合同无效,也应当受合同相对性制约。实际施工人起诉承包人时,可追加发包人为第三人。需要注意,此处“追加发包人为第三人”的做法延续了第二十六条第一款的规定。

从上述论述可以得出结论,无论合同效力如何,承包人的诉讼地位应当是被告,而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼,最高人民民事审判第一庭的这一观点应当引起高度重视。而如何判断“全面履行”和“全面取代”有待在审判实践中明确。

一、建设工程价款优先权的主张方式

《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称建设工程案件解释)第三十五条至四十条,以及四十二条对建设工程价款优先受偿权有相关规定。

首先,法律规定了能提出建设工程价款优先受偿权主张的主体,包括与发包人订立建设工程施工合同的承包人,装饰装修工程的承包人,以及因发包人与承包人约定放弃或者建设工程价款优先受偿权而受到损害的实际施工人(可提起代位权诉讼)。

其次,根据法律规定,前述主体提出优先受偿权的前提,是在催告(法条使用可以催告的表述,意味着催告并不是必须)发包人,提出一个合理的支付期限,发包人在此期限内拒不支付欠付工程款。

再次,优先受偿的价款,是建设工程质量合格的情况下,承包人就工程折价或者拍卖的价款优先受偿(装饰装修工程需要具备折价或者拍卖条件,承包人就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿)

另外,法律规定的建设工程价款优先受偿权,其受偿顺序优于抵押权和其他债权。

对于未竣工的建设工程,如果该工程质量合格,承包人依法可以请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。

具体而言,建设工程价款优先受偿的范围,应当依照有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

最后,实践中有发包人与承包人约定放弃或者建设工程价款优先受偿权的情况,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,此行为损害建筑工人利益,根据建设工程案件解释的规定,实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,可以提起代位权诉讼。

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