维普资讯 http://www.cqvip.com 自贡师范高等专科学校学报 ２０Ｏ２年第３期（总第６１期）第１７卷 论合厕 割绚器 ・詹宏） 内容提要本文首先介绍了关于合同权利转让性质的若干观点。指出了这些观点的相应缺陷，提出合同权 利转让的性质是“要因合同”，在此基础上结合《合同法》的规定和民法理论探讨了不能让与和让与的合同权 利，进而论证了合同权利转让通知的相关法律问题，对合同权利转让的效力进行了说明，最后把合同权利转让与 相关法律制度如其与“债权之交替变更”进行了比较 关键词合同权利转让 性质排除与 效力 文献标识码：Ａ 中图分类号：Ｄ９２３．６ 所谓合同权利的转让，是指不改变合同内容，合同债权人通过合同将债权全部或部分转让给第三人。又称 之为合同债权的转让…。《合同法》第７９条一８３条对合同权利转让进行了规范，但是由于成文法本身的局限性， 使得制定的法律在适用过程中总须借助于法律解释，才能充分发挥法律的作用，因此对《合同法》中有关合同权 利转让的法律规定进行探讨，以促进法律的妥当适用，应当是不可回避的问题。合同权利转让，有以下几个问题 值得探讨。 一、合同权利转让的性质。 关于合同权利转让的性质，立法者和学者对此有不同的观点。见到的学说有： ｌ，无因的准物权合同说。这种观点，以德国法为代表。该学说是以物权行为理论为基础的。所谓物权行 为，是以直接发生物权变动为目的行为。根据物权行为的性和无因性规则，许多德国学者认为，合同权利的 转让是不要因的合同，即不论其原因为何及是否有效，对合同权利的转让效果不产生影响。合同权利的转让合 同是一种准物权合同 Ｊ。我国有的学者也基本赞同此种观点，并进行了发展。认为合同权利的转让性质是“无 因合同说”。“债权转让（实为合同权利的转让）是基于各种各样原因产生的，可能基于买卖、赠与，也可能是代物 清偿，但不论其原因为何及其有效与否，对于债权让与合同的效力并无直接影响。这是债权让与的无因性 ”并 ’ 指出“该无因性的目的在于保障债权流转的安全性，以及善意受让人的利益。”口 依笔者管见，该种观点的缺陷是 明显的，究其原因：一是合同权利属于债权，不是物权。债权是一种相对权，而物权是一种绝对权，对世权；二是 合同权利之转让并不是以发生物权变动为目的，而是把自己向相对人的请求权让渡给第三人；三是合同权利转 让的无因性之观点，显然与现行《合同法》的有关规定相冲突，《合同法》第５２条规定：“有下列情形之一的，合同 无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。”很显然，合同订立的原因是否有效，根据此条 规定，对合同本身的效力是要产生影响的；四是如果用票据的无因性原理来说明，由于票据权利与合同权利是两 种性质不同的权利，显然是没有说服力的。因此有关“债券让与的无因性沟通了民法与商法的联系”ｒ｜ 的观点是 站不住脚的；五是物权行为理论割裂了原因行为与物权行为的联系，过于复杂化且人为雕琢痕迹极深，不能为一 般人所了解。因此我国现行立法并未采用该理论。 ２．要因的买卖合同说。这种学说以法国法为代表。根据现代法国的合同立法，合同权利的转让是一种要因 ３ 维普资讯 http://www.cqvip.com 的买卖合同，同时认为，既然是买卖合同，转让合同权利就如转让财产的所有权一样，原债权人把债权作为买卖 的标的物出让给新债权人，为此应支付一定对价，出卖人应对作为买卖标的物的权利在法律上承担瑕疵担保责 任。此种观点的缺陷有：一是也承认合同权利的转让是一种物权行为或准物权行为；二是该学说实质上排斥了 无偿转让合同权利的行为。这无疑了转让的范围，不完全符合合同权利转让的实际情况。 ３ 合同说。该种学说以英美法为代表。在英美法上，“转让（ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ）”一词一般用于对财物权利的转移， 以区别特定权利的转移。合同权利的转让是一种合同，让与权利合同必须具备下述条件才有效：即权利人表示 了不需要他自己或债务人作进一步的行为立刻转让权利的意思，他的意思可直接向受让人或第三人表示。如果 转让的是未来的权利，那么就像其他合同一样，债权转让合同必须具有对价。该学说的缺陷有：转让未来权利， 债权让与合同必须具有对价的观点也了合同权利转让的范围，同时未来的权利是否确定也是个未知数，因 为合同权利的转让都是向第－－Ａ．让渡债权人向原合同的债务人行使请求权的权利（该权利已被法律和合同确 定），我们很难想象一个人向他人让与他目前还没有的东西（财物或权利）会是怎样的一种情形。 基于以上分析，我认为合同权利转让的性质应为一种“要因合同”。这里的要因是指广义的要因，包括转让 人与受让人之间有相当的对价或在签定无偿的权利转让合同时或签定不具有相当对价的合同权利转让合同时 不具有意思表示不真实的情形。如果具有意思表示不真实的情形，就会影响合同权利转让合同的效力。理由如 下：一．将合同权利转让行为作为合同行为对待，实际上既肯定了有偿转让行为，也肯定了无偿转让行为；二．将 合同权利转让行为作为的合同对待，合同权利转让的原因要对合同权利转让合同的效力产生影响，这样既 保护了受让人的合法权益，又便于适用《合同法》的有关规则。三．原合同的效力如何也会对合同权利转让合同 的效力产生影响。如果原合同存在无效的或可撤消的法定情节，显然原合同的债权存在权利瑕疵。因此，债权 人必须对让渡的债权承担瑕疵担保责任，并且转让人如不享有权利而转让，将直接影响转让合同的效力。即作 为基础性的原合同与权利转让合同之问有牵连关系。从我国司法实践来看，基本上也认为合同权利转让是一种 合同关系。因此，转让合同权利应在转让人与受让人之间达成协议。在转让合同权利的情况下，实际上已将合 同权利作为转让的标的，转让合同权利也意味着权利人对其权利实施了处分行为。 二、可让与的合同权利的排除与 由于合同权利（合同债权）本身是一种无体债权，但以实有利益为基础，因此可以作为转让的标的，这是一 般的原则。但不是任何合同权利都是可以转让的。因为合同权利毕竟是特定主体之间自由创设的权利，对债务 人不利或由于某些权利的让与会违反公共良序、公共，一般不允许转让。 １．法律规定禁止转让的合同权利。《德国民法典》第４００条规定：“禁止扣押的债权不得让与。”根据我国《合 同法》第７９条的规定：“下列债权不得让与：（１）根据合同性质不得转让；（２）按照当事人约定不得转让；（３）依照 法律规定不得转让。”《合同法》在此处的规定非常原则，到底哪些合同权利不能转让，兹详述如下。 （１）关于根据合同性质不得转让的合同权利。由于某些合同权利，只能在某些特定行为主体问生效，如转让 给第三人，合同的主体发生变更，必将导致合同的相应内容发生变更，从而使转让后的合同内容与原合同失去同 一性，且违反了当事人订立合同的目的。因此该合同权利不能转让。通说认为，根据个人信任关系而发生的合 同债权、专为特定债权人利益而设立的合同债权（当然包括为第三人利益而订立的合同之债权）、合同内容包含 了针对特定当事人的不作为义务之合同债权、从权利等四种合同债权不得转让。这里有三个问题需提出：第一、 赠与合同之债权是否为特定债权人利益而设立的债权。“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受 赠人表示接受赠与的合同”（《合同法》第１８５条），是一种双方法律行为。其目的并不是促进商品流通，发展经 济，而是赠与人为受赠人（债权人）得到经济上的帮助或满足当事人情感的需要。因此我认为赠与合同所生之债 ４ 维普资讯 http://www.cqvip.com 权不能作为合同权利转让的标的。至于现实生活中，受赠人接受赠与，又转让于或赠与他人的与合同权利转让 在性质是不同的，其实质是两个不同的合同关系。第二，关于合同所生之损害赔偿请求权、因人格被侵害所生之 损害赔偿请求权，因知识产权被侵害所生损害赔偿请求权，是否可以作为合同权利进行转让，显然是不行的。至 于这些债权本身是否可以转让，不是这里讨论的范围。第三，诉讼中的合同债权。基于合同纠纷而引起的诉讼， 当事人（债权人）提出诉讼，请求人民所保护的债权，由于这种债权本身处在不确定的状态，其具体状态由法 院判决来认定，因此我认为也是不能转让的。第四，诉讼时效已经完成的合同债权，对于债权人而言，已经丧失 了诉讼上的胜诉权，虽然从实体上讲此种债权由于债务人的实际履行有可能实现，但是仅仅是可能，并且不能实 现的机率还远远大于实现的机率。这可以从今天我国的合同履行情况和司法中的执行难中找到足够的证据。 （２）关于当事人约定不得转让的转让。当事人在订立合同时、订立合同以后约定合同权利不得转让。对于 这个问题，各国的立法选择是不同的，法国规定其为无效，《德国民法典》第３９９条规定其有效，《日本民法典》第 ４６６条也规定其为有效。我国合同法采日本的立法体例。根据合同自由原则，当事人可以事先约定不得转让的 债权，只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公德，就会产生法律效力。禁止合同权利转让的约定，可以是 禁止转让给某个人，也可以是禁止转让给一切不特定人，可以是在合同有效期内不得转让，也可以是在某个时期 内不得转让。当然这种约定，只是在特定的当事人问发生效力，不得拘束第三人，也就是说，如果一方当事人违 反禁止转让的规定而将合同权利转让给第三人，则善意第三人可取得该项权利。 （３）依照法律规定不得转让的合同债权。合同法中没有明确规定何种合同权利禁止转让，所以依照法律规 定不得转让的合同债权，是指《合同法》以外的其他法律、法规中关于合同权利禁止转让的规定。例如《担保法》 ６１条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让，再如各国民事诉讼法均规定有不得扣押的财产，此财产不得 转让。 ２．合同效力不确定的合同权利是否可以转让呢？存在有效的合同债权，是合同权利转让的基本前提。所谓 存在有效的合同债权，是指原合同完全符合一个有效合同的要件，没有要件缺陷，并且不是已经消灭的合同债 权。如果以不存在或无效的债权转让给第三人，即为标的不能，转让合同权利的合同当属无效。让与人对此而 产生的损失应负赔偿责任。这一点是非常清楚的，问题在于：可撤销合同的债权、附条件的合同之债权、效力待 定的合同债权等合同效力不确定的合同权利是否可以作为合同权利转让合同的标的？对此问题，有相当多的学 者持肯定说 。其理由在于有效的合同债权应从宽解释，不要求必须是效力齐备的债权。但我认为，此种观点 是不足取的，有可能导致法理混乱和司法混乱。现分别加以探讨和说明。 第一，可撤销合同之债权。由于可撤销合同存在可撤销可变更的后果，很显然原合同的效力有可能因为撤 销权人行使撤销权而使合同至始无效，从而使合同债权不存在，或因为合同内容的变更而导致合同债权的改变， 这显然不符合合同债权之转让以不改变原合同之债的内容为基础的立法原则。《德国民法典》第３９９条明确规 定：“债权非经变更其内容不能对原债权人之外第三人履行给付者……其债权不得让与。” 第二，附条件的合同债权。所谓附条件的合同，是指以将来不确定的客观事实的发生与否作为合同效力开 始或终止的条件的合同。分为附生效条件的合同和附解除条件的合同。由于条件将来可能发生，也可能不发 生，因此合同权利在条件成就之前是不确定的。在附生效条件的合同中，由于条件的发生与否并未确定，因此合 同之债权也不确定，如果将此权利转让，受让人的权利也处在不确定的状态之中，显然受让人的权利是不易实现 的。在附解除条件的合同中，条件成就是，原合同之债权已消灭，有可能出现的情形是当合同权利转让合同成立 生效时，原合同所附条件就发生，此时合同权利的受让人得到的是并不存在的债权，这显然有违公平交易的合同 法原则。虽然这仅是特例，但现实中总是存在的。同时在附解除条件的合同，合同权利的承续期间是不确定的， ５ 维普资讯 http://www.cqvip.com 因此合同权利本身的交换价值是极不确定的。这与标的确定性原则是相违背的。因此我认为合同效力不确定 的合同权利是不能转让的。这样既有利于保护第三人之利益，也有利于减少诉讼之累。 第三，效力待定合同的合同权利。所谓效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律 效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律后果；有 权人在一定期限内不予追认，合同归与无效。效力待定合同包括民事行为能力人依法不能订立的合 同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同等。由于这类合同在有权人追认以前处于有效无效不确定 的状态，因此合同之权利也处在不确定的状态之中，如果转让该合同权利，受让人的有关权利要受追认权人的意 思表示的很大影响，如果追认权人不予追认，受让人的权利就会落空。 以上三种合同之权利，虽然根据法律规定，债权人（即合同权利转让人）要对其出让的债权承担瑕疵担保责 任，或者有的说只要债权人与受让意思表示真实并就合同权利转让意思表示一致就可以转让，但是我认为，为了 实现合同目的，防止欺诈，以维护交易秩序，减少诉讼之累，应合同效力不确定的合同权利之转让。 基于以上分析，我认为可让与的合同权利应是确定的、有效存在的，没有违反法律禁止性规定的合同权利。 三、合同权利转让的通知及其相关法律问题。 合同权利转让是转让人（债权人）与受让人之间的协议，当债务人不知该事实时，会继续向原债权人履行，这 样会损害受让人的权益，同时债务人在不知该事实时，即使向原债权人实际履行，也无过错。对此，美国学者阿 蒂亚说：“债务人不应由于合同权利的转让而受到损害，这是一条很重要的规则。而且据此规则又派生出下述两 条重要原则：第一，债务人不受他没有得到通知的转让的影响。……第二，任何转让都以公平为条件，这就是说， 债务人过去可以对让与人提出的抗辩，现在均可向受让人提出。”＿６ 各国的立法体例对此采取了三种不同的规 定ｉ一是自由主义，《德国民法典》采此原则（第３８９条）；二是严格主义，我国《民法通则》即采此主义（第９ Ｊ 条）；三是通知主义，《日本民法典》采此原则（第４６７条） ］。我国现行《合同法》（第８０条）采取了通知主义的立法 原则。债务人于收到合同权利转让的通知后，即应向债权的受让人清偿债务。这样，一方面它尊重了债权人的 处分权利的自由，有利于鼓励合同权利的转让，符合市场经济的基本规律，另一方面也注重了对债务人的保护， 避免了因不知情而造成的各种损失浪费。这里需特别指出的是：根据《票据法》的有关规定，证券化债权的转让 不以通知债务人作为对其生效的要件，并且票据债务人不能以自己与人之间存在的抗辩事由对抗持票人。 关于合同权利让与通知的撤销。为了保护受让人的利益，各国法律均规定，非经受让人的同意，让与通知不 得撤回。如《德国民法典》第４０９条第二项规定：“通知仅在得到指明新债权人的同意后，始得撤回。”我国《合同 法》第８０条第二款也作了相同的规定：“债权人转让权利的通知不得撤销。但经受让人同意的除外。”这样规定 的目的在于防止让与人欺骗或与债务人一起恶意串通而损害受让人的利益，从而使受让人的权利落空。 关于债权让与通知的主体。对于让与通知应由何人作出，学者之间曾有过争论。有人认为应由受让人通知 债务人，有人主张由债权人通知，也有人认为既可以由债权人通知也可由受让人通知。各国法律规定也不一样， 如：法国民法典第１９０条规定由受让人通知，《日本民法典》第６７条规定由让与人通知，《瑞士债务法》第１６７条规 定由让与人或受让人通知。根据我国《合同法》第８０条规定，由让与人通知。本人认为，合同权利让与的通知， 是一项重要的法律义务。违反此义务者应负财产上的责任。同时从我国的现实情况和保护债务人履行安全出 发，受让人为让与通知时应提出取得合同债权的证据，如合同权利转让合同，让与公正书等，否则债务人可以拒 绝履行，相反，如让与人通知，则可不拘泥于任何形式。因此采让与人通知更加经济。 关于合同债权让与通知的效力。《日本民法典》认为债权让与通知为对债务人及第三人的要件，我国地 区民法典为对债务人生效的要件。我国《合同法》第８０条第一款对规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。 ６ 维普资讯 http://www.cqvip.com 未经通知，该转让对债务人不发生效力”。对此问题，我认为有二点值得注意：一是债务人一旦接到债权让与通 知，应以受让人为债权人，不得再向原债权人为清偿。同时也只有在通知后，让与人始得对债务人主张权利。第 二，如果让与人未为债权让与通知，不对债务人产生法律效力，债务人仍然可向原债权人为清偿行为。关于表见 让与的效力。所谓表见让与，是指事实上债权人并未把合同权利转让给第三人，但债务人有理由相信合同权利 已经转让给第三人，而向第三人履行债务。我国《合同法》对此未做任何规定。《德国民法典》第４Ｏ９条之（１）规 定：“债权人已将债权的让与通知债务人时，即使未为让与或者让与无效，债权人仍应对债务人承受其已通知让 与的效力。”我国《民法通则》中已承认表见代理的效力，因此我觉得应借鉴德国法律和我国民法的立法精神，在 《合同法》中确认表见让与的合法效力，以保护债务人的合法权益。 四、合同权利转让的效力。 合同权利转让有效成立后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律后果，可分为合同权利转让的 对内效力和对外效力。 １．对内效力。所谓对内效力，就是指在转让人与受让人之间的效力。《合同法》第８１条规定：“债权人转让 权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”此条规定过于原则，不便操 作，现结合学理上的有关见解说明如下。 （１）合同主权利和从权利的转移。合同权利转让于受让人之后，在合同债权全部让与时，该合同主权利ＢＩＪ由 原债权人移转于受让人，受让人取代让与人而成为合同关系的新债权人。这里有一点要作特别说明，原债权人 并不因为合同权利已移转于受让人，就完全脱离原合同关系，因为他仍然是原合同的债务人，如果移转的是单务 合同的债权（赠与合同除外，原因前已述及），让与人就脱离原合同关系。如果是部分让与，则受让人与让与人共 同享有债权。根据民法原理所确认的主权利与从权利关系的基本原理，当主合同权和Ｊ移转时，从权利也随同移 转。我国《合同法）８１条，《担保法》２２条都作了相应的规定。受让人取得与合同主权利相关的从权利，应当包括 担保权、利息债权、违约金债权，损害赔偿请求权和优先权等。但请注意从权利随之移转是一般原则，专属于让 与人自身的从权利并随之移转。 （２）让与人承担权利瑕疵担保责任。让与人应保证其所转让的合同权利没有瑕疵，即不受第三人的追索。 若因为债权存在瑕疵使受让人受到损失时，让与人要承担相应的赔偿责任，则让与人可免于承担此责任。同时 要明确一点，除非让与人和受让人有明确约定，否则，让与人对债务人的履行能力不负担保责任。 ３．让与人的交付与告知义务。即让与人应将合同债权证明文件交付受让人，并告知受让人行使权利所必要 的一切情况。对此，我国《合同法》没有作直接规定，但是《合同法》对此问题作了间接规定。如《合同法》第６条 规定“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，第６０条第２款规定：“当事人应当遵循诚实信用原 则。根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知，协助保证等义务”。第１３６条规定“当事人应当按照约定或交 易习惯向买受人交付提取标的物以外的有关单证和资料”。据以上规定，根据诚实信用原则，该义务构成了让与 人的附随义务。对此，《德国民法典》第４０２，４２３条规定：“原债权人有义务告知新债权人关于主张该债权所必须 的一切情况，并应将其所有的证明文件交付于新债权人。原债权人应新债权人的请求，应作成关于让与的公认 证书，其费用应由新债权人负担并预付之。”我认为我国在对《合同法》进行修订或作出有关司法解释时，应借鉴 德国法的经验，对之进行明确的规定，以避免诉讼之累。 ２．对外效力。对外效力主要是指对债务人的效力。合同权利的自由转让必须在不损害债务人的现存利益 的前提下进行，债务人不应因合同债权的转让而增加自己的负担或丧失应有的权利，所以合同权利的让与对债 务人的效力，主要是从保护债务人利益的角度出发而规定的，主要表现在： ７ 维普资讯 http://www.cqvip.com （１）债务人的抗辩权。《德国民法典》第４Ｏ４条规定：“债务人在债权让与时得对抗原债权人的抗辩均得以之 对抗新债权人。”我国《合同法》第８２条规定：“债务人债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主 张。”这些抗辩权一般包括同时履行抗辩权，不安抗辩权、得撤销抗辩权、债权无效、债权已消灭的抗辩权等。债 务人抗辩权的规定体现了法律对债务人利益的保护。因为债权让与原则上不需要经债务人同意，如果法律不规 定债务人对受让人继续享有抗辩权，债务人则会因为债权转让而恶化其地位。 （２）债务人的抵销权。《德国民法典》第４０６条规定，债务人也得以对原债权人享有的债权向新债权人为抵 销。我国《合同法》第８３条规定：“债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的债务人仍然可以依 法向受让人主张抵销。”这是因为在合同权利转让之前，债务人就存在与原债权人相抵销的到期债权，若因合同 权利的转让，而使债务人丧失抵销的权利，对债务人显属不公。同时，抵销权是自债权适于抵销时发生的，在合 同权利转让之前已经产生的抵销权，不应因债权的让与而消灭。 ３．向新债权人履行义务。在合同权利有效让与后，债务人应向新债权人履行。但此义务的发生必须以债务 人知道或应当知道债权让与的事实为前提。也就是说以接到债权让与的通知为前提。 五、合同权利的转让与相关法律制度的比较。 １．合同权利的转让与清偿代位 所谓清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人作出清偿以后，因此取得代位 权，他可以在其清偿的范围内，就债权人的权利以自己的名义代位行使。如《民法通则》第８７条、８９条第二款的 规定。一般来说，清偿代位会发生债权转让的法律后果，也就是说，在第三人向债权人作出清偿以后，根据法律 规定，在清偿范围内的债权，由债权人移转给第三人。这种移转是根据法律的规定而不是根据当事人之间的合 同而发生的。因为清偿代位也发生债权移转的效果，因此许多学者认为，债权移转中，应包括以合同而发生的债 权移转，依法律的原因而发生的债权移转。虽然合同权利转移与清偿代位都发生债权移转的效果，即使把他们 都作为广义的债权移转，二者之间的差别仍然很大。 （１）目的不同。设置清偿代位的目的在于保证第三人在为债务人清偿债务以后。能够使其利益得到充分的 补偿。而合同权利转让制度设置的目的在于满足债权人自由处分合同债权的愿望，保护债权人的债权并保障作 为一种交易形式的债权移转的顺利实现。 （２）原因不同。清偿代位的效果是根据法律的直接规定而产生的。如《民法通则》第８７条规定：“连带债务 人清偿完毕全部债务后，取得债权人对其他连带债务人的求偿权。”对合同权利转让来说，它是基于债权人与受 让人自愿的意思表示而订立合同权利转让的协议而产生的。 （３）主体不同。清偿代位人只能是根据法律的直接规定而就原债务履行有利害关系的第三人，如连带债务 人、合伙人、保证人等。而合同权利转让中的受让人可以是合同以外的任意第三人。 （４）瑕疵担保责任制度的设计不同。在合同权利转让中，债权人对受让人所受让的债权负瑕疵担保责任。 在清偿代位中，债权人对代位人不负担保责任。 （５）在清偿代位中，一旦第三人为债务人清偿了债务就可以取得对债务人的求偿权，而不必在取得求偿权之 前通知债务人。对合同权利转让来说，要对债务人产生效力，则必须及时通知债务人。 － （６）在清偿代位中，代位人按照法律规定的限额取得相应数额的债权，在合同权利转让中，受让人依照其与 让与人之间的约定取得债权的一部或全部。 ２．合同权利转让与债权交替之变更 在传统民法理论中，将合同债权债务的变化称之为合同的变更，包括合同的非要素变更和合同的要素变更。 ８ 维普资讯 http://www.cqvip.com 如果仅仅是合同的非要素内容如履行地点、期限、交付方式、价格等发生变化，由于其并未使合同关系失去同一 性，所以原附着于合同关系上之权利及瑕疵继续存在，对债权之担保权及抗辩权等从权利亦不发生影响。在民 法理论上将之称为合同．的非要素变更。而如果合同的标的、合同的性质发生改变如将房屋租赁改为买卖，由于 此一改变已使合同关系失去同一性，即为合同的要素变更亦称合同的更新。我国现行民法与合同法规定了合同 的非要素变更，而未设置合同的更新制度。但现实经济生活中，经常发生合同的主体变化的同时，合同的性质、 标的等影响合同关系同一性的要素也发生改变或者合同的非要素也发生变更，姑且将之称为债权交替之变更。 我国有关法律也未设置这一制度。合同权利转让与债权变更的区别是明显的，但与债权交替之变更有类似的地 方，都会发生债权人变更的效果，但债权交替之变更，是指债权人变更的同时债务内容也发生变更的情形。二者 之间的差别很大：首先，合同债权转让是在不改变债的内容的前提下变更债权人，而债权交替之变更不仅债权人 改变而且原债权人已消灭，新债权人享有的债权与原债权是不具有同～性的两个债权，或债的内容发生了改变。 其次，合同权利的转让是不须征得债务人的同意，只须债权人与受让人达成合同权利转让协议即可，至债权人通 知债务人时就会对债务人发生合同权利转让的效力，但在债权交替之变更中，由于合同的性质、合同的标的或合 同的其它内容会发生变化，因此需新旧债权人达成合意外，还须以征得债务人的同意为必要。 参考文献 ［１］这里需特别指出的是，很多学者将合同权利的转让表述为“债权转让”或“债权让与”。（参见：崔建远．合 同法［Ｍ］．第２版．北京：法律出版社，２０００、１７５；陈小君：合同法学［ｚ］、北京：中国大学出版社，１９９９、１９１）我认 为这样表述是不科学的。原因在于，根据现行《民法通则》和传统民法理论，债权的产生主要有四种原因：合同之 债，侵权行为之债，无因管理之债，不当得利之债。而《合同法》第７９条规定的是合同权利的转让，即合同之债权 的转让。从字面解释，“债权转让”这一法律术语，包括所有依法可以转让的债权，显然合同权利之转让与“债权 转让”是属种关系。因此我们切忌把二者混用，以免引起对法条的非科学的理解与解释。本文的目的不在于此。 但我们把二者的内涵与外延搞清，有利于展开对合同权利转让有关法律问题的讨论。 ［２］参见刘文华、任雪芳．合同法释论与实务操作［ｚ］。北京：中国方正出版社，１９０９．２４８ ［３］崔建远．合同法［Ｍ］．第２版．北京：法律出版社，２０００．１７６ ［４］崔建远．合同＂）Ｌ－－［Ｍ］．第２版．北京：法律出版社，２０００．１７６ ［５］崔建远．合同＇）Ｌ－－［Ｍ］．第２版．北京：法律出版社，２０００．１７６；王利明．合同法要义与案例析解［ｚ］．北京：中 国人民大学出版社，２００１．３１９ ［６］阿蒂亚．合同法概论［Ｍ］．程正康等译．北京：法律出版社，１９８２．２６７ ［７］王利明．合同法要义与案例析解［ｚ］．北京：中国人民大学出版社２００１．３８９ ９
