运用的法理内涵与司法实践

Zheng Fa Lun CongNo.4Aug.10,2019［文章编号］1002—6274 (2019)04—040— 14运用的法理内涵与司法实践上官丕亮（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006 ）【内容摘要】“运用”是党和国家提出的一个新的重要的法治概念，它是指国家机关、社会团体和企事业组织及公 民个人主动地使用，使发挥作用和效能的一种实施活动。就而言，运用就是在裁判时引

用来处理案件。自1988年以来我国已有初步的运用的司法实践，但存在没有必要引用却引用、引

用时不会说理、引用随意性很大等运用不规范的问题，其主要原因是法律规定的影响、司法解释的误

导、观念的偏差、法学教育的滞后。运用的发展空间很大，但不宜引用作为裁判依据，而应在 裁判说理部分引用条款，裁判说理引用应在三大诉讼全面铺开。【关键词】运用 法理内涵 司法实践引用 裁判说理【中图分类号】DF2 【文献标识码】A•+--1 --1 1--+- 1 H--H-- 1 1 1 > （ 1-- 1 1 1 H的生命在于实施。如何更好地实施，一 直是社会各界所关注的重要问题，更是法学界所重视 的热点问题。近些年来,党和国家不但一再强调健全

部、全国普法办强调“主动运用”①。2018年中

共十九届二中全会第一次提出开展“尊崇、 学习、遵守、维护、运用”的宣传教

实施和监督制度、全面贯彻实施、依宪治国、 依宪执政,而且在2013年提岀了一个与实施密

育活动。②由此，“尊崇、学习、遵守、维 护、运用”成为一种普遍的说法和官方的正

切相关的新概念——“运用”。然而，对于究竟 式表达，“运用”的概念也由此开始在全国广泛

什么是运用、运用与实施是什么关系、 如何运用特别是能否运用、在我国的司

使用。例如,2018年2月27日，全国普法办公室印发

法实践中是否已有运用的做法、现有的实践 是否存在问题和不足以及如何才能更好运用等

的《2018年全国普法依法治理工作要点》强调“大力

开展尊崇、学习、遵守、维护、运用

问题,法学界鲜有学者讨论，本文拟对运用的法 理内涵以及我国已有的运用的司法实践作一点 探讨和分析，以期抛砖引玉。宣传教育活动”。2018年3月15日，政协第十

三届全国委员会第一次会议通过的《中国人民政治 协商会议第十三届全国委员会第一次会议政治决

一、什么是运用？（一）“运用”概念的提出与广泛使用议》强调：“人民政协要坚持一切活动以为根本 准则，切实增强尊崇、学习、遵守、维护

、运用的思想自觉和行动自觉。”又如,2018 年4月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会 第2次委员长会议修改的《全国常委会2018年 工作要点》强调：“全国常委会、专门委员会组成 人员和全国机关工作人员要原原本本读、学 ,带头尊崇、学习、遵守、维护、

2013年11月12日，中国党第十八届

委员会第三次全体会议通过的《关于全面

深化改革若干重大问题的决定》首次提出了“运用宪

法”的概念:“建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用

法律的制度ob[1]P502015年，宣传部、司法

*基金项目：本文系教育部哲社重大攻关项目“加强实施、教育和监督研究”（项目批准号18JZ036）、教育部人文社会科学研究规划基 金项目\"合宪性审査的体系建构研究”（项目批准号18YJA82OO15）的阶段性研究成果。作者简介:上官丕亮（1967-）,男，江西赣县人，法学博士，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏髙校区域法治发展协调创新中心研 究员，研究方向为学。第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践41运用。”2018年4月26日，全国普法办印发关于 保》第5条第4款规定：“国家、社会、学校和家

组织开展学习宣传教育活动的通知。通知指岀， 庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，维护自己 的合法权益。” 1992年《妇女权益保障法》第6条第1

要以“尊崇、学习、遵守、维护、运 用”为主题,在全国深入开展学习宣传教育

款规定:“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强，运用 法律维护自身合法权益。”2018年《监察法》第56条

活动。并且强调，抓住“关键少数”，推动各级领导干 部和国家机关工作人员带头学习，认真实践,把

规定:“监察人员必须模范遵守和法律……具备

精神落实到具体工作中，把尊崇、学习、遵守 、维护、运用落实到自己的行动中，为全

运用法律、法规、和调查取证等能力，自觉接受监 督。”社会做出示范。2018年8月24日，*总在

根据《汉语词典》的解释，“运用”是指根据事物

全面依法治国委员会第一次会议上讲话强调: “要全面贯彻实施，在全社会深入开展尊崇宪

的特性加以利用O[4]P,562可以说，运用就是使用宪 法、利用，使发挥作用和效能之意。那么，运 用与实施是什么关系呢？显然，运用不

法、学习、遵守、维护、运用宣传教 育活动，弘扬精神，加强实施和监督。”⑵

是制定，而是制定之后的事情，无疑它属于 实施的范畴,它是实施的一种方式。也就是

2018年8月27日，司法部、国家民委、全国普法办印

发的《“中国边疆行”活动方案》指岀“活动主 题”是“尊崇、学习、遵守、维护、运 用”，并要求“加大宣传力度，全面展示活动成

说，运用,也可称之为运用，是指国家机关、 社会团体和企事业组织及公民个人主动地使用, 使发挥作用和效能的实施活动。效，报道先进典型经验，教育引导全社会自觉加强宪 法学习，切实增强意识，维护权威,在全社会 营造尊崇、学习、遵守、维护、运用 的浓厚法治氛围。”再如，2018年11月10 0 ,

根据我国的有关规定及当年立宪和修宪的 资料来看,遵守和执行是我国实施的主 要方式，监督是特殊的实施方式。⑸\"62比较

起来，运用（或运用）这一种实施方式 具有以下特点：《宣传部、司法部、全国普法办公室关于开

展2018年“宣传周”活动的通知》明确“活动主 题”是“尊崇、学习、遵守、维护、运 用。”2018年11月23日，司法部、民政部、农业

1. 与遵守相比，运用具有主动性。

遵守（遵守）之时，自然也要使用。但是，宪 法遵守主要是消极被动的，强调是不违背地使用 ，而运用则是主动地使用来开展活动。

农村部、全国妇联、全国普法办印发的《关于组织开 展“进万家”活动的方案》强调“宣传内容”是：紧 紧围绕“尊崇、学习、遵守、维护、

可以说，运用具有主动性的特点。2. 与执行相比，运用具有广泛性。运用

与法学界使用过的执行、适用等有关宪

运用”主题,重点宣传*总全面依法治 国新理念新思想新战略,特别是关于学习宣传和

法实施的概念也有所不同。执行的主体是行使

贯彻实施的重要论述,2018年修正案的核心要

国家职权的国家机关。⑹在传统意义上，法律适用即 司法，适用的主体专指。⑺适用属于宪 法执行的一种。也就是说，执行（包括适

义和精神实质，现行重点内容和重大作用。⑶可 以说，自2013年党的十八届三中全会提出后，“运用 ”在今天已经成为党和国家一再强调的重要法

用）的主体都比较狭窄。而从前述的党和国家的有 关规定来看，运用在主体上具有广泛性的特点,

治概念，并且开始在全国广泛使用。（二）运用的法理内涵我国众多法律中目前尚无“运用”的概念, 但有“运用法律”的表述。例如，1981年《全国人民代

运用的主体包括任何组织和个人，换句话说，运 用既包括国家机关运用来行使职权,也包括

社会团体和企事业组织运用开展工作,还包括公 民个人运用来维护自身的合法权益。可以说，运

表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》 强调：“要善于运用法律武器，同一切破坏社会主义 法制的违法犯罪行为进行斗争。” 1991年《未成年人

用是执行的发展。值得一提的是，除国家机 关之外的其他组织和公民个人均是运用的主体,

42论丛2019 年这是有依据的。我国序言最后一段明确指

出：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政 党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以为 根本的活动准则”。“以为根本的活动准则”当

二、1988年以来我国运用的初步实践有必要指岀的是，虽然“运用”的概念在

2013年才提出，但运用的实践并不是从2013年

才开始。就而言，既然运用就是使用处 理案件，那么我国各级运用的司法实践早已 存在，只不过当时没有使用“运用”的概念而已。然要使用、运用。3与维护（监督）相比，运用具有一

般性。维护是维护的尊严和权威，违宪必 究,故它与监督在很大程度上是一回事。严格说

笔者在北大法宝的“司法案例”中用“”一词

来，维护（监督）不是实施，而是对 实施情况的监督，但维护（监督）是在 的尊严和权威受到挑战和践踏时使用来进行维

进行检索，截止2019年6月12日，裁判文书中岀现 了“”一词的案例共有54661件。其具体情况列

表如下：年份护的活动，也要使用来进行维护和监督，在这一

198819199019911992199319941995199619971998意义上也可以说维护（监督）是一种特殊的 实施,而运用是正常、直接地使用，故具

案件数年份210151021012119142009340199920002001200220032004200520062007200825有一般性的特点。案件数年份303547756771836812120102011201220132014201520162017201820194.与尊崇、学习相比，运用具有正

式性。如前面所述的，这些年来党和国家将“尊崇宪 法”、“学习”、“遵守”、“维护”与“运用

案件数614600781166551288809957411443111381223”一并使用。无疑，尊崇、学习、遵守宪

法、维护等这些与相关的活动，都会使用宪 法，但既然“运用”与它们并列，说明“运用”

与它们有所不同，“运用”中的使用,不包括 “尊崇”、“学习”、“遵守”、“维护”

中的使用。关于运用与遵守、维护 的不同，前面已作分析。就尊崇、学习而言，

6666666666660000000000000000000年份1988-2018年全国运用的案件数畳变化曲线图“尊崇”强调的是在内心和态度上对尊重和 推崇。“学习”强调的是通过阅读和研究等方式 来了解和掌握的知识和理论。可以说，虽然尊崇

其中，我国最早运用的案件是,1988年

和学习时会使用（特别是文本），

4月上海市中级人民二审审结的“沈涯夫、牟春

霖诽谤案”（《最高人民公报》1988年第2号作 为典型案例公布），以及1988年12月天津市塘沽区

但它们不是正式地实施并使之发挥作用和效能 的活动，而是实施的前提和基础，是实施之

前的思想准备和知识储备，所以说尊崇和学习宪 法并不是实施的方式。而运用是主动地使

人民调解审结的“张连起、张国莉诉张学珍损害

赔偿纠纷案”（《最高人民公报》19年第1号 作为典型案例公布）。如果把当事人运用的情

用并使之发挥作用和效能，它是正式地实施宪

法，当然它是实施的重要方式。从上可知，“运用”概念的提出，拓宽了 实施的路径和范围，也推动了实施的法学理论发

况计算在内，那就正如一位学者所言的，目前我国宪 法在判决书中出现的情况有三种：“一是当事人援引 ,来支持自己的诉讼请求；二是出现在判决书的 说理部分,分析相关法律问题;三是出现在的审 理依据部分O，，［81P2B展。此后,或许我们可以这样说，我国实施的方 式主要由遵守、运用（包括国家机关的执行 、其他组织和个人的运用）、维护（

仅就而言，运用主要是在裁判文书 中引用来处理案件，由此可以说，运用

监督）所构成。就是指适用、引用。据笔者的初步考察

第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践43和分析，自1988年以来我国各级运用的司 法实践大致可以分为以下两种情况：（一）在裁判文书中的说理部分引用和提及

会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及

法律规定的其他劳动权利。”但没有明确规定劳动者 享有退休方面的权利特别是退休后的生活保障权，更

迄今为止，在运用的案件中，在裁判说 理部分引用的案件是最多的。这大体上又分为 两种情形：第一种情形是，运用的原则和精神来确

没有规定退休后犯罪了能否享受退休待遇的问题。 上海宁区人民在判决书的裁判说理部分明

确具体地引用我国第44条原文，在实际上是运 用第44条对《劳动法》第3条第1款进行解释,

定所要适用法律条款的内涵，依宪释法，依宪说理，发 认定劳动者享有享受退休待遇的权利，即使在退休期

挥了的作用,在实质上影响了案件的处理结果。 这一情形，又可分两种情况:一是整条照搬引用

间犯罪，退休人员的生活也受到国家和社会的保障。

在该案判决书中，在裁判说理部分不仅明确、具 体、全面、直接地引用第44条原文，并且标明了

条文的内容,有的甚至标明了条文的序号;二是

只概括地运用条文的内容及其精神，但未全面引 用的具体条款内容，更没有写明是第几条。例如,1987年上海市“沈涯夫、牟春霖诽谤

条文的序号。再如,2003年福建省“邵宏升不服厦门 市集美分局治安管理处罚决定案”〔WP23-29 ,厦 门市集美区人民在该案判决书的裁判说理部分

案”⑼，对于上诉人要求保护新闻记者的合法权益并

虽没有完整地引用的有关条款，但运用的原

宣告无罪的申辩,二审上海市中级人民在该 案的刑事附带民事裁定书中指出，我国明确规定 国家保障公民的言论、出版的自由和权利，但是新闻 记者和所有公民一样，在行使和法律规定的权利

则和精神开展了较好的论证说理:“检举权是《》 赋予公民的基本权利，为了保障公民充分地行使这一

民主权利,公民在行使检举权时，对其行为应享有充

分的豁免权。因此，并不应强求其所检举的情况一定 属实，国家机关亦不能仅因检举人所反映情况与事实

的时候，必须履行和法律规定的义务，即“不得

损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法 的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、 诽谤和诬告陷害。”由此，认为两上诉人的申辩

有所出入便对其科以处罚，否则，民众对的信任 会丧失殆尽，亦与我国的民主法治建设背道而驰”，

进而认为被告集美分局认定原告邵宏升“检举 不实”的行为构成当时《治安管理处罚条例》上的“捏

理由不能成立，进而依法裁定驳回上诉，维护原判。

在该案中,在裁判说理部分直接引用了我国 第51条和第3的原文内容，只是没有标明这两个

造事实诽谤他人”的主要证据不足，最后依法判决撤 销被告的治安管理处罚决定。又如，在2008年广东

条文的序号。又如，1997年上海市“吴粉女退休后犯 罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待

省“广州皇威食品有限责任公司不服广州市黄埔区 劳动和社会保障局工伤认定决定案”（广州市黄埔区 人民（2008）黄法行初字第2号行政判决书）中， 广州市黄埔区人民审理认为，我国赋予公民

遇案-U0JP139-143,长宁区人民认为：《中华人民共 和国》第四十四条明确规定，国家依照法律规定 实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退

享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是 公民享有的人格权利。第三人王作为职工，经一 天紧张劳动后回家休息，料理家务和个人生活，合乎

休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。 退休金待遇是公民享有的一项重要的社会经济权利，

它对于退休人员安居生活是一项重要的保障。被告 因原告在退休期间犯罪而对其作出除名处理,显属不

常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生

活中最起码的一项权利，应予以尊重。进而，认 定原告广州皇威食品有限责任公司起诉“公司禁止

当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺 乏充足的根据和理由。现原告要求被告给付退休金

员工外宿，以便管理及照顾职工的安全”，要求判决 撤销被告作出的擅自外宿的第三人下班被机动车撞

待遇，依法应予支持。我国《劳动法》第3条第1款 规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取 得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全 卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社

伤的工伤认定决定,其意见与我国精神相悖，与

社会文明进步发展相抵，故不予支持。由此，依 法判决维持被告广州市黄埔区劳动和社会保障局作

44论丛2019 年出的工伤认定决定书。再如，在2015年江苏省“陆红 霞诉南通市发展和改革委员会信息公开答复

定，而不是相关条款的内容。又如,1997年福建 省“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定 案”⑴旧65-372 ,福州市中级人民在该案的判决书 的裁判说理部分写道：“被上诉人福清市人事局作出 的批准退休决定处分了《中华人民共和国》所规 定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对

案”［⑵中，对于原告陆红霞提起至少94次信息

公开申请、至少39次行政复议、至少36次的信

息公开之诉的行为，南通市港闸区人民认为，任 何公民享有和法律规定的权利，同时必须履行宪

法和法律规定的义务；公民在行使自由和权利的时 此不服的，有权提起行政诉讼，人民应对此具体 行政行为进行司法审查。”再如，1999年湖北省“宜昌 市无线厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案”花），宜 昌市中级人民在该案的判决书的裁判说理部分 指岀：“劳动法第十六条已经规定，建立劳动关系应

候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民 的合法的自由和权利；公民在行使权利时，应当按照 法律规定的方式和程序进行，接受法律及其内在价值

的合理规制。原告陆红霞不间断地向及其相关 部门申请获取所谓信息，真实目的并非为了获取 和了解所申请的信息，而是借此表达不满情绪，并向 及其相关部门施加答复、行政复议和诉讼的压

当订立劳动合同。劳动合同既为劳动者与用人单位

确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,那么从

理论上说,是否签订劳动合同与签订多长期限的劳动 合同，应当由劳动者与用人单位双方协商议定，任何

力，以实现拆迁补偿安置利益的最大化。原告这种背 离《条例》立法目的，任凭个人主观意愿执意不断提

单位与个人都不能以任何方式（包括人民以判 决形式）强迫命令签订劳动合同。但在事实上，由于 劳动力供需关系的失衡,使得用人单位在用人时占据

岀申请的做法，显然已经构成了获取信息权利的

滥用。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第

二条之规定裁定：驳回原告陆红霞的起诉。在此案 中，基本上原封不动地引用了第33条第4

主导地位,劳动者无法与用人单位平等，无法经平等 协商通过签订劳动合同来保护自己的合法权益。在

款的内容“任何公民享有和法律规定的权利，同 此情况下，国家以强制手段确定用人单位与劳动者各 自的权利和义务,符合我国与劳动法贯彻的保护

时必须履行和法律规定的义务”以及第51条的 内容“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时

劳动者合法权益的精神。”又如，在1999年四川省 “刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗

候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民 的合法的自由和权利”，只不过未标明条文的序

友敏工伤赔偿案”〔仍中，最高人民公报1999年 第5期上所刊登的该案例写明：“《中华人民共和国

号。第二种情形是，在裁判文书的裁判说理部分 只是提及“”或“中华人民共和国”一词，并

》第四十二条第二款规定：’国家通过各种途径, 创造劳动就业条件,加强劳动保护，改善劳动条件,并

不具体引用条款原文及其内容。这一情形，往往 是将与一般法律一并提及，提及的目的主要 是增强裁判说理的说服力。对此，有学者称之为“非

在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。‘

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有获

得劳动安全卫生保护的权利。第四条规定：’用人单 位应当依法建立和完善规章制度.保障劳动者享有劳

解释性适用，，［13］o例如，19年河北省“王发英诉刘真及《女子文

动权利和履行劳动义务。'被告罗友敏是眉山106线

学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案”〔⑷，河北省高级

西来堰大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告刘 明在该工程工作后,双方形成了劳动合同关系。罗友 敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承 担责任。”给人感觉的是，该案的判决书在裁判说理

人民在该案的判决书的裁判说理部分指出：“根 据和民法通则第一百零一条规定,公民的名誉权

受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名

誉，上诉人刘真撰写的《特号产品王发英》一文，多处 使用侮辱性语言,侮辱王发英的人格,并一稿多投，在

部分引用条款原文。但是,这只是最高人民 在公布该案时的加工，在事实上该案的民事判决书只

社会上扩大了不良影响，侵害了王发英的名誉权。” 是在裁判说理部分提及:“第八工程公司与其职 工罗友敏签订承包合同，约定施工中发生的工伤事故

其中,所引的条款内容系民法通则第101条的规

第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践45由罗友敏承担，把应由企业承担的风险责任推给承担

区人民（2012）锡法湖民初字第0307号民事判

风险能力有限的自然人,不利对劳动者的保护，有违 我们和社会主义的公德，属无效民事行为，在罗

决书），无锡市锡山区人民审理认为，婚姻自由

是我国规定的一项公民基本权利,是我国《婚姻 法》规定的基本婚姻制度，具体而言体现为婚姻自主 权这一人格权利，即自然人有权在法律规定的范围

友敏不能全面承担劳动保护责任时，第八工程公司依

法应承担连带责任O，，［181P47我们不难看出，对于本案， 我国《劳动法》已有明确的规定，同样只要直接适用 《劳动法》的有关规定即可，未必有适用的需要,

内，自主自愿决定本人的婚姻，不受其他任何人强迫

与干涉。张建元去世后，蔡丽珍是否再婚应完全由蔡

引用只是起到增强裁判说服力的作用。（二）在裁判说理部分引用和提及的同时在 裁判依据部分引用丽珍自行决定,如蔡丽珍选择再婚也是人之常情，故 张建元立下遗嘱但设定了约束内容，蔡丽珍的婚

姻自由，违反了有关婚姻自由的法律规定，故张建元 所立遗嘱中“如我妻蔡丽珍今后嫁人,三间平房归我

这一情形是,在裁判文书的说理部分引用或

提及,同时在裁判依据部分引用条款，将宪 法和法律一并作为裁判依据。例如，1998年上海市“钱缘诉上海屈臣氏日用品

侄子张超军所有”的内容应属无效，即张超军受遗赠 的内容无效。为此，依照《中华人民共和国》第 四十九条第四款、《中华人民共和国婚姻法》第二条、 第五条、《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十

有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵 犯名誉权案”3旧3一35 ,上海市第二中级人民二审

五条第二款之规定，判决:驳回张超军的诉讼请求。

认为:“公民的人格尊严受法律保护。上诉人的行为 违反了我国和民法通则的有关规定，侵犯了钱缘

在该案中,不仅在裁判说理部分运用上的婚 姻自由来说理，进而认定婚姻自由的遗赠内容无

的人格权，对此，应向钱缘赔礼道歉……”。为此，依 照《中华人民共和国》第3、《中华人民共和

效，而且还直接引用第49条第4款作为裁判依 据。三、我国运用初步实践的检视与反思国民法通则》第101条和第120条以及《中华人民共 和国民事诉讼法》第153条第1款第（二）项之规定，

作出了判决。在该案中,不仅在裁判说理部分提 及了,并且在判决主文部分最终援引法律依据时

应该说，自1988年以来我国运用已有

初步的实践，在运用方面取得了一些成绩，但同 时我国运用的实践也存在一些问题和不足，

引用条款序号。又如,2001年著名的山东省“齐 玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯保护

这需要我们予以检视与反思。（-）目前我国运用存在的主要问题考察分析我国在刑事、民事和行政三大诉讼

的公民受教育的基本权利纠纷案”❾］,山东省高级人

民在该案二审判决书的裁判说理部分运用了宪 法:“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉

中引用的初步实践,我们不难看岀，目前我国法 院运用还很不规范,其问题至少表现在以下几个 方面：苓依据所享有的公民受教育的基本权利,各被上 诉人应当承担民事责任。”同时，在判决主文部分最

1.没有必要引用却引用。在普通法律已经

有明确具体的规定而且在理解方面不存在歧义的情 况下，只要直接适用普通法律就可以了，没有必

终援引法律依据时引用条款序号：“依照《中华 人民共和国》第四十六条……的规定，判决如 下”。值得指岀的是，《最高人民公报》刊登的该 典型案例的裁判依据只有第46条和最高人民

要引用、适用。正如一位学者所指出的： “如果案件能够依据部门法来解决，那么援引往 往变得多此一举，因为将作为一种程序化的法律 权威加以援引，显然不是制订者的本意。”〔⑵然

（2001）法释25号批复，但在实际上当时山东省高级

人民对齐玉苓案作出终审判决时,除适用了

第46条和最高人民（2001）法释25号批复之外， 还适用了《教育法》第9条和第81条以及《民法通 则》第120条和第134条。⑵］再如，2013年江苏省

而,在前面所介绍的刘明诉铁道部第二十工程局二处

第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案等案件中，普通法 律已有明确规定,但在适用普通法律的同时又适 用，其效果只是起到一个增强裁判说服力的作

“张超军诉蔡丽珍遗赠纠纷案”（江苏省无锡市锡山

46论丛2019 年用,这样的适用是没有多少必要的。③可以说，目 前我国各地各级的大多数法官还不知道在什么

文书的说理部分引用，只是将作为裁判说理 的依据,而有些则在判决主文部分最终援引法律

情形下应当引用，在什么情形下不必引用。依据时引用，是把作为裁判依据。总的说

2•引用时不会说理。在需要引用时，我

们的法官不知道运用“依宪释法”④的方式来引用宪

来，目前我国在引用方面还很不规范、不统~* O法进行说理.缺乏依宪释法的自觉意识和能力，既不 （二）运用存在问题的主要原因那么，为什么长期以来我国运用没有引

知自己需要开展依宪释法而自己事实上正在进行依

宪释法，也不知如何进行依宪释法，在实践中往往是 简单地提及,缺乏必要的分析论证，根本没有体 现岀一个依宪释法、运用的过程,给人感觉的是 裁判说理乏力，难以信服。正如一位学者所言：“只

起足够的重视而且很不规范？笔者以为，其原因是多

方面的，概括起来，主要的原因有以下几点：1.法律规定的影响众所周知，适用法律裁判案件，自然要对法 律加以解释，法律适用的过程就是解释法律的过程， 而法律解释又包含依宪解释，所以依宪释法，解 释法律、解释是审判案件的自然要求。[如但是，

列明适用，而不列明所适用的的条款，更不 说明该条款的含义，当事人不可能明白适用 该法规范的根据是什么,而只有法官自己知道适用的

是的什么条款,以及该条款的含义。这样的判决

我国现行第67条明确规定由全国常委会行 使“解释”和“解释法律”的职权，《立法法》第45

与法治原则和法治精神有何相符之处？……当事人

如何能够服判?\"[23]P34'例如，王发英诉刘真及《女子 文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案,本来应当 在该案中运用有关人格尊严的规定来解释民法 通则第101条，在认定被告侵犯原告的名誉权的同

条更是明调“法律解释权属于全国人民代表大 会常务委员会”.而对及法官的解释权和法 律解释权没有作出规定，只是1979年《人民组织

法》第33条规定“最高人民对于在审判过程中 如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”⑤,2015

时，认定被告侵犯了原告的人格尊严，但只是在 适用民法通则的同时简单地提及,仍将该案视为

年修改的《立法法》第104条第1款规定“最高人民 、最高人民作出的属于审判、检察工作中

单纯的名誉权案件来处理.又不作出有关解释，这让 人不明白为何要引用，感觉不到引用的意 义。莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案，

具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条

文，并符合立法的目的、原则和原意。”第3款更是明 确规定:\"最高人民、最高人民以外的审 判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解

钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用

品有限公司四川北路店侵犯名誉权案,吴粉女退休后 犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金

释。”和法律的规定给人的感觉是在制度上排斥

待遇案等.都不同程度地存在这样的问题。了法官的释宪权和释法权，这使得我国各级人民

3.引用随意性很大。在实践中，只有吴粉女

退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复 退休金待遇案等个别案件在适用开展论证说理

的法官们在审理普通的诉讼案件时认识不到运用宪 法、依宪释法的重要性，即使感觉到有进行运用、

依宪释法、适用的需要，也不敢大胆行使法律解 释权和解释权，不敢开展依宪释法,不敢运用宪

时能够明确具体引用条款原文，绝大多数案件在 引用方面很是随意、任性。例如,有的引用了宪

法、适用。正如法官们2005年11月26日在“宪 法司法化理论研讨会”上所言：“造成适用 的困境的结症就在于，法官在具体判案中能否解释宪

法原文内容，但没有指明及其具体条款，如沈涯

夫、牟春霖诽谤案；而大多数案件只是提及,既不 指明具体条款序号，也不引用条款原文内

法？人们普遍认为是不能解释的，解释 只能由全国常委会进行。由于这种顾虑，法官的

容,例如莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定 案、王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名 誉权纠纷案,等等;而且,引用在裁判文书中 的位置不一致，正如前文所介绍的，有些在裁判

心态是尽量不碰”（时任福州市中级人民民 庭庭长的游振辉法官所言）；“能否适用的 一个很大的障碍就是能否解释的问题。一

第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践47般人都认为，不能解释，这是全国常委 经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。各 部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会 通过和发布的决定、决议，地方各级发布的 决定、命令和规章，凡与、法律、行规不相抵

会的权力。这个问题必须解决,否则大家都有顾虑”

（时任珠海市中级人民院长的董曝法官所

说）。〔旳显然，我国现行有关解释和法律解 释的规定大大抑制了法官运用、适用、解释

触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民

的主动性和积极性,影响了我国在司法实践 中运用活动的开展。提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应 当贯彻执行,但也不宜直接引用。”（3）第三个司法解

2.司法解释的误导我国各级的法官们不敢在三大诉讼中积极

释是,2009年10月26日最高人民公布的《关于 裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规

大胆地运用,与最高人民的三个司法解释也 有很大的关系：（1）第一个司法解释是,1955年7月

定》。该司法解释第1条明确规定：“人民的裁

判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文 件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性 法律文件的名称、条款序号,需要引用具体条文的，应

30日最高人民答复当时省高级人民的

《最高人民关于在刑事判决中不宜援引作 论罪科刑的依据的复函》。该司法解释指出：“中华 人民共和国是我国国家的根本法,也是一切法律

当整条引用。”第2条强调：“并列引用多个规范性法 律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行

的’母法刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪 法草案的报告中指出：’它在我国国家生活的最重要

规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。 同时引用两部以上法律的,应当先引用基本法律，后 引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用

的问题上,规定了什么样的事是合法的，或者是法定 必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁

实体法，后引用程序法。”虽然第一个司法解释只是强调“在刑事判决中， 不宜引为论罪科刑的依据”，并没有排除在

止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问

题，据此，我们同意你院的意见,在刑事判决中， 不宜引为论罪科刑的依据。”（2）第二个司法解释是,

其他诉讼中的适用，⑥后两个司法解释只是未提及在 制作法律文书时可以引用,并没有明确指出

1986年10月28日最高人民答复江苏省高级人

民的法（研）复<1986>31号司法解释《最高人民

制作法律文书不能引用⑦。也就是说，这三个司 法解释（批复）本身所选择的词语是模糊的，它们并

关于人民制作法律文书如何引用法律规范 性文件的批复》。该司法解释明确指出：“根据、 地方各级人民代表大会和地方各级组织法

没有绝对地排斥在司法中适用的可能性。但是，

在实际上这三个司法解释给人一种“审判与宪 法无关”、“法官审案不必考虑、运用、引用

的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常

务委员会行使；有权根据和法律制定行政 法规;各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在

”的错觉。加上，我国法官的自由裁量本来

小,而最高人民的司法解释在全国广大法官们的 心目中之地位又非常高。长期以往，我国各级人民法 院的法官们就逐渐形成了一种审判案件不考虑、 不运用、不引用、不适用的习惯和思维 定势，这种习惯和思维定势反过来又进一步导致法官

不与、法律、行规相抵触的前提下，可以制定 地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照

当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和 单行条例。因此,人民在依法审理民事和经济纠 纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其

在实践中审案不考虑甚至排斥的司法适用。 此外,2008年最高人民还曾经下发内部通知明

常务委员会制定的法律，制订的行规，均 可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会

确要求“人民审判案件，不得在裁判文书中援引

制定的与、法律和行规不相抵触的地方性法 规定”，更是让各级的法官们在裁判案件时 不敢运用、引用。可以说，上述最高人民法

规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经 济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民 在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和

院的司法解释（包括内部通知）在客观上误导了各级 人民的法官们不运用甚至在事实上了

48论丛2019 年各级人民法官们运用的主动性和积极性，延 观念中自然也就不存在适用的司法化问题。宪

误了我国在司法中适用的发展进程。正如已故 的著名学家肖蔚云先生所言:“如果说1803年美 国联邦最高法官马歇尔创立了违宪审查,开创了

法虽然其内容涉及国体、政体以及国家机构等问题, 与其他法相比其政治性较为浓厚，但是其绝不因此而

丧失作为法所具有的特征。在观念上把问题绝

法官创造的先例。那么,1955年最髙人民

对政治化，不仅禁锢了对于诸多问题的深人讨 论、研究，也导致了适用的非讼化O,,[29]过去我们经常说是国家的根本大法,具

的批复实际上开创了在中国审判案件不能适用 的先例o，，[26]3.观念的偏差规定的影响是立宪立法上的原因，司法解释 的误导是司法上的原因，可以说它们都是影响我国各 级运用的制度因素。另外，在观念上，长期 以来我们对认识的偏差也影响了我国各级

有最高的法律效力，但我们强调的最高法地位，

主要是强调是\"母法\"，是立法的依据和基础,而

不强调在司法中的最高效力，不强调是法律

的审查依据和解释依据。正如一位学者所指出的:我 国学者通常将认定为一切普通法律的“母

法官运用，甚至可以说，观念的偏差还是造 成上述制度缺陷的一大原因，因为观念影响着宪

法”，“如果把这种认识加以绝对化，便可能导致产生 这样的观念:通常只是规定一国的立法原则，为

法的制定和实施。此其功能只在于为立法机关在日常立法活动提供立

本来“虽然是根本法,但也是法，具有 强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应

法依据;并且因为只能规定立法原则，所以不能 代替普通立法，也不能像普通立法那样具有司法适用

在得到适用”0）,但是过去我们过分强调的 政治属性，而忽视的法律属性。“在我国，人们

性。显然,我国迄今为止的实践所依循的正是这 种观念。” “其结果是，在当今中国，本身只能消

长期以来所养成的对法律的认知观念就是’不 极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付

是法’，不过就是国家的政治宣言,,[28]O长期以 来,人们对的认识主要着眼于并强调其政治性， 认为是各种政治力量对比关系的集中表现，是治 邦的总章程。的确，与政治密切相关， 既是政治的反映,又意旨规范政治活动，当然具有政

诸实施o，，[30]P306当然，也就不能在司法中适用。 而且，在的最高效力问题上同样持“是母

法”的观念。“我们总是习惯于宣示的最高效力

并几乎仅仅停留在宣示层面，效力至多被理解为 为其他法律的创制提供依据和基础而主要不是通过 践行（特别是司法适用）来彰显其最高效力的。 甚至有的观点以规范往往缺乏直接的司法强制、 规范的制裁要素直接体现在当中的比较少、 对违宪行为大多通过政治途径解决等为由认为

治性。然而，我们不能因为具有政治性而否认或 忽视其法律性，本身是“法”，是法律规范。但

是,人们长期以来对政治性的过分强调而对其法

律性的漠视，在事实上成为影响甚至阻碍进入司 法的观念因素。也正如另一位学者所言:“这一观念 在过去很长一段时间里,一直在中国意识中占有

效力具有弱制裁性，因而不具备司法上的适用

性。照这些理解似乎在具体法律制定以后便不 再起作用了，似乎的效力要依赖部门法的效力来 体现。”⑶]显然,这种只讲立法依据而不讲司法 效力的“母法”观念影响了在审判实践中运用宪

主导地位。其形成与前苏联教条主义法学观以及 '左'倾思潮的严重影响有密切联系。它片面强调宪

法的阶级性，似乎凡是问题都是政治问题，以至

于不仅在国家活动中把作为党的政治纲领、 宣言，而且在学术研究中也把学搞成了政治学。

法，大大影响了我国在诉讼中运用的发展。过去我们长期强调具有原则性、概括性的特

除了一个徒有虚名的抽象的’根本大法’概念外，宪

点,进而认为不宜直接适用，只有通过部门法这 一中介来间接适用。“我国多数学著作认为宪

法几乎完全失去了作为法所应有的其他特征。其结 果必然是适用上的非讼化。因为在中国传统政

法具有原则性、概括性、纲领性，其标示的是概括性、

治生活中，性问题和政治性问题的解决，只能通 过政治斗争的途径和方式，而不是司法途径。在这种

总体性、一般性的要求,其本身无法直接适用,它需要

部门法规范具体化。有的则以中部分具有抽象第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践49性、概括性的条款推演整个，忽视中存在的 过。为什么？在法学院没有学过，老师没有教

具有规范性、确定性的内容。进而认为缺乏可操 过,作为法学院的学生根本就没有树立起运用的

作性，排斥的司法适用”，然而“应当指岀， 意识。其实，在中国，对法学方的重视及其 的特殊地位和作用决定了其内容的纲领性、抽象性、

研究和教学主要是进入21世纪之后的事情,合宪性

概括性程度要较其他法律强，但不能以此为由排斥司 解释（即依宪释法）在近几年才开始受到学者们的关 法适用。抽象的原则只要借助成熟的释宪理论 注。而对在司法中适用的研究，也主要是2001 可以也应该被司法化，否则这些原则便无法全面贯

年“齐玉苓案”之后的事情。显然，与运用、

彻。此外,尽管中许多原则、规则有部门法进一

在司法中适用的发展要求相比，我们的法学研

步具体化，但一般法律不能取代，部门法的司法

究、法学教育是滞后的。所以，我们可以说我国长期 适用不能取代的司法适用。更何况中的抽 以来审案不考虑、不运用是必然的，即 象原则等非但是部门法适用的依据——评判部门法

使在法科学生开始逐渐成为法官队伍的主力军的今

合宪与否----同时还起到弥补部门法空白和缺陷的

天,法官们审判案件不运用也不足为怪。甚至我

作用。最后，中还有大量较为确定的法律规则如 们可以认为，前面所述的排斥司法适用之司法解 有关公民基本权利的条款、国家机关权限划分等更直

释的出台，都与我们法学研究、法学教育的滞后有很

接可以作为司法之依据。”⑶】正如一位学者所言:“宪 大的关系。法有自己的实体内容，具有可诉性”，“即使是的

2001年“齐玉苓案”之后，我国法学界乃至实务

'原则性’、'概括性’部分，也是可以进入诉讼的。宪 界积极呼吁推进我们在司法中的适用，但效果不

法的'原则性'、'概括性’正好可以弥补具体法律的

佳。而且,尽管有越来越多的地方开始在三大诉 过于具体性。太具体的东西看似严密,其实还有很多 讼中运用、引用，但正如前面所述的，也很不 漏洞。因为越具体的东西，其覆盖面越有限,所以必 规范。原因何在？法学教育的滞后，就是其中的一大

须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法

原因。诚如王振民教授所指出的：“中国法律界和司 国家，存在的一个重要理由就是弥补一般法律的 法界尽管有把引进司法程序的热情，但是缺少有

漏洞,避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，

关方面的知识储备和诉讼的训练。”⑴:叹7

在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最 也正如一位法官（时任河南省髙级人民行政审 高法即把关，可以避免法律漏洞的发生。”⑶:不 判庭副庭长）2005年11月26日在北京一次的“

司法化理论研讨会”上所言：“司法实践中法官在没 难看出，过去那种认为具有原则性特点而不能在

有具体明文的法律规定下也不会依进行判案，即

司法中适用的观念是错误的，的自身特点不应成

使是在判决书中直接引入依据目前也是困难的。

为我国在司法实践中运用的一大障碍。主要原因是法官还缺少运用的理念、理论和知

4.法学教育的滞后识，尽管最高人民有过司法解释，但习惯上还是 制度的失当、观念的偏差，都与我们的思想认识

不敢用。所以，克服法官这方面的观念和认识问

相关,当然也与我们的法学教育有密切的联系。可以 题、提高适用的知识是非常重要的。”〔旳说,法学教育的滞后也是影响我们运用的一

个重要原因。我们的法官在审案时不主动运用 四、运用的发展空间、不会运用，这不能完全责怪我们的法官。

仅仅2018年一年的时间，最高人民审结案

长期以来,我们国家法学研究和法学教育还是比较落

件31883件，地方各级人民审结、执结案件2516.

后的。改革开放以后，国家开始重视法治建设，法学 8万件，其中审结一审刑事案件119.8万件、审结一审

研究和法学教育开始兴起并迅速发展,但不可能一蹴 民事案件901.7万件、审结一审商事案件341.8万件、 而就。笔者曾经在上个世纪80年代末和90年代中 审结一审知识产权案件28.8万件、审结一审行政案 期先后在基层和中级担任法官七年,虽然接 件25.1万件。:却而自1988年起的31年来各级

受过正规的法学教育（甚至硕士专业还是学），

运用的案件总共才5万多件。固然，还有大量的 但在审判案件时从来没有考虑过、从来没有运用

裁判文书没有上网，可能各级运用的案件不

50论丛2019 年止5万多件，然而就算有10万件，但在各级审结

制度不相符。“人民无权直接适用《》处理 的千万件、亿万件案件中,在数量上也是极少的，根本

案件，因为规范只能直接适用于解决争议或

不成比例。显然,我国各级运用的提升空间 者问题的案件。”⑶）所以，在判决主文部分

还很大，大有可为。最终援引法律依据时不宜引用有关条款,只要引 （一）不宜引用作为裁判依据用有关法律条款即可。过去我们认为，适用法律就是要在判决主文 有学者认为，当所面对的争议在部门法上有 部分最终援引法律依据时引用有关法律条款,将适用 规定但这种规定不明确,或者出现了上的抽象规

法律（或应用法律⑧）与引用法律等同起来。“在人们

定与部门法上的具体规定之间仿佛存在不一致这样 的传统观念中，只是将判决书中结论部分的引用 的“疑难案件”时，出于明确权利义务关系的需要，出 看作的适用。”⑶冋由此,现在人们谈到适用宪 于理解部门法的需要，可以在援引部门法的同时援引

法时，也相应地认为适用就要引用,特别是

来弥补部门法的不足或者援引来扩充对部

要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关宪 门法的理解。在此，不是作为一个单独的法律渊 法条款。而且，在过去的司法实践中，适用法律

源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而岀现 但不引用法律的情况不少，甚至在最初阶段为最高人 的。不是作为法律权威来援引的,而是作为法律 民所提倡。1986年10月28日最高人民发

解释过程中所必须考虑的,的作用在于法律推理 布的法（研）复[1986]31号司法解释《关于人民 和法律解释，而不是简单地作为法律渊源来援引」陶

制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规

对此，笔者表示赞同。但该学者似乎主张在判决主文

定:“人民在依法审理民事和经济纠纷案件制作 部分最终援引法律依据时援引笔者则不敢 法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会 苟同。制定的法律，制定的行规，均可引用。 （二）应当在裁判说理部分引用条款……各部委发布的命令、指示和规章，各县、市 进行了依宪释法而不要在判决主文部分最 人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人

终援引法律依据时引用有关条款,并不是在整个

民发布的决定、命令和规章，凡与、法律、行 裁判文书中都不引用条款,而是要在裁判说理部 规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引

分引用条款。应当说，在裁判文书中的说理 用。最高人民提出的贯彻执行各种法律的意见 部分将适用解释法律的过程公开叙述出来并公

以及批复等,应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”这 开引用条款是审判公开原则的要求。审判公开

里所说的“参照执行”、“贯彻执行”实际上就是适用， 是裁判案件的基本原则和法定要求，而适用法律 虽然要求各级人民适用有关规定,但当时最高人

公开、说理公开、说理依据公开则是审判公开的基本

民强调不要引用。⑨笔者主张，在运用宪 要求和应有内容。正如有位学者所指岀的：“如果允

法、依宪释法而适用时，不必将作为裁判依 许审判人员适用法律而不引用,那就意味着默许人民

据而引用。当然,理由不是因为最高人民过去有 不宣示理由而为判决,最终必然导致法律神秘主 “适用而不引用”的规定，而是理由有二：（一）是因为

义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之

在依宪释法中是运用来解释相关法律条款, 义 ”[39〕其特点是间接适用，而不是直接适用。〔旳这 在裁判文书的说理部分引用条款，在很大程 时，的作用是解释法律，最终要作为裁判的依据

度上也可以说是这些年来最高人民关于裁判文

还是法律。（二）是因为根据我国三大诉讼法的规

书制作的要求。2004年12月8日最高人民印

定，目前我国只有刑事、民事、行政三大诉讼,没有宪 发的《一审行政判决书样式（试行）》中的供一审作为 法诉讼，而在裁判时引用直接作为裁判依

类行政案件使用的行政判决书样式中的理由部分样 据，就等于认定一方当事人违宪了，给人的感觉是该 式是:“本院认为，……（运用行政实体及程序法律规

案成了诉讼案件，在实质上在实践中构建了 范，对具体行政行为合法性进行分析论证，对各方当 诉讼制度，这显然于法无据，与我国现行法定的诉讼

事人的诉讼理由逐一分析,论证是否成立，表明是否

第4期上官丕亮：运用的法理内涵与司法实践51予以支持或采纳，并说明理由）。依照……（写明判 决依据的行政诉讼法以及相关司法解释的条、款、项、

易懂，用语准确。”“说理应当围绕争议焦点展开，逐 一进行分析论证，层次明确。对争议的法律适用问

目）之规定，判决如下”。该样式的说明又明确指出： “针对行政诉讼的特点,理由部分要根据查明的事实

题,应当根据案件的性质、争议的法律关系、认定的事

实，依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分 析，作出认定.阐明支持或不予支持的理由。” “理由 部分需要援引法律、法规、司法解释时，应当准确、完 整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文

和有关法律、法规和法学理论,就行政主体所作的具 体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理进行

分析论证，阐明判决的理由。”“围绕法律规范展开法 律分析，对法律条文的援引要做到准确。根据《行政

内容,不得只引用法律条款项序号，在裁判文书后附 相关条文。”并且,更是明确强调：“裁判文书不得引

诉讼法》和最高人民《关于执行《中华人民共和 国行政诉讼法》若干问题的解释》的规定，审理行政

用和各级人民关于审判工作的指导性文件、 会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民与

案件应以法律、行规、地方性法规、自治条例和单 行条例为依据，参照各部、委以及省、自治区、 直辖市和较大的市制定、发布的行 政规章。” “在最终判决依据的适用上，应分别适用

有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的 原则和精神可以在说理部分予以阐述。”显然,在裁判 说理部分引用,已为最高人民所允许并提倡。（三）裁判说理引用应在三大诉讼全面

《行政诉讼法》第五十四条（一）、（二）、（三）、（四）项 的规定以及相关司法解释的规定，在引用时要写明最 具体规定的条、款、项、目。”［如陀65从这一规定来看,

铺开需要指出的是，目前最高人民只是明调 民事裁判文书可以在说理部分阐述的原则和精

显然最高人民要求制作判决书引用法律条款不

能限于“最终判决依据的适用”方面，在“本院认为” 的判决理由部分也要求准确援引法律条款。2005年

神，尚未明确规定刑事裁判和行政裁判的说理分部分 可以阐述的原则和精神。11月4日，最高人民颁发的《法官行为规范（试

行）》在第五部分“文书制作”中第52条明确对“法律 条文的引用”作了规定：“（一）在裁判理由部分应当 视情况尽可能引用法律条款原文;说理中涉及多个争 议问题的，应当一论一引；在判决主文理由部分最终

“原则是基本价值的体现，不仅体现在 实施的整个过程，对所有公权力活动产生直接的 约束力……人民应当在审判工作中体现原

则”、“法官在法律适用的过程中，必须考虑到规

范的要求以及法律体系的整体和谐，既然法官是法制

援引法律依据时，只引用法律条款序号；（二）一般法 统一与尊严的维护者，同时也是具体争议中的法律适

和特别法都有规定的，应当引用特别法；（三）既有原 则性法律条文又有具体法律条文时，应当引用具体法

用者，那么就必然以符合的方式来理解并适用法 律规范。”⑷［笔者以为，基于的至上性及其基本

律条文。”®丹40显然，最高人民进一步明确要求

价值乃至我国现行的诉讼，与民事裁判的说理原 理相同，刑事裁判、行政裁判也应当不引用作为

在制作裁判文书时在裁判理由部分应当引用法

律条款原文。进行依宪释法，运用对法律进 裁判依据,但应当都可以在说理部分阐述的原则 和精神。对此，建议最高人民在相关司法解释中

行解释,显然属于裁判说理的内容，为此法官们自然 应在裁判理由部分明确引用条款原文。⑷）值得欣慰的是,2016年6月28日最高人民

予以明确规定，全面推广目前民事裁判有关引用

的做法，让不得作为裁判依据而可以在说理部分

印发的《人民民事裁判文书制作规范》规定：“理 由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求,根据认

阐述的要求在三大诉讼中全面铺开，以统一法官的裁

判行为，同时也确保在司法实践中的规范实施, 全面提升运用的水平,进而全面推动全社会 主动运用，切实“把实施提高到新的水平”。定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法

律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处 理。裁判文书说理要做到论理透彻.逻辑严密，精炼

注释：①2015年2月6日，《宣传部、司法部、全国普法办关于开展“学习尊法守法”主题活动的通知》在指出“宣传重点”时强调：“突52论丛2019 年出宣传，弘扬精神。大力宣传党的领导是实施的根本保证，宣传确定的理念和原则，宣传确立的国家根本制度、根本任 务，宣传公民的基本权利和义务等内容，使精神深入人心，以精神凝心聚力，努力使人们充分相信、礼敬、尊崇，主动运用 ，坚定不移地走中国特色社会主义法治道路。”② 2018年1月19日，中国党第十九届委员会第二次全体会议通过的《中国党第十九届委员会第二次全体会议公报》强 调：“要在全党全社会深入开展尊崇、学习、遵守、维护、运用的宣传教育活动，大力弘扬精神，大力弘扬社会主义法治

精神，不断增强人民群众意识。”③ 也有学者认为，对于这种援引来进一步强化审判案件的法律依据的合理性和法律效力，只是将作为司法审判中的补充性的或

者是附属性的法律依据，这种不将作为决定案件结果的的依据，仅仅是作为人民审判案件所依据的法律、法规的正当性的补充说 明，这样的适用对于提高人民在司法审判中法律适用的科学性和合理性是很有帮助的，而且可以通过在司法审判中援引来进一步 强化与其他部门法之间的法律联系，有助于部门法法理和原则的完善，因此可以谨慎地予以保留。参见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实

践》，法律出版社2006年版，第468.469页。④ 所谓“依宪释法”，是指法律适用者（包括广大司法者和行政执法者）在适用法律时依据的规定和精神来解释所要适用的法律条款

从而间接适用的活动。参见上官丕亮：《法律适用中的实施：方式、特点及意义》，载《法学评论》2016年第1期。⑤ 2018年修订后的《人民组织法》第1第1款规定：“最高人民可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”⑥ 正如学者费善诚老师所指出的：不能引用作为“论罪科刑”的依据，也并不等于人民的司法活动都不能适用（参见费

善诚：《论的适用性》，载《法学家》1996年第3期）。亦正如周伟教授所言：“最高人民在该司法解释中，并没有提出人民在其他审 判中不得直接援引规定作为适用法律的依据，只是强调在刑事审判中不得援引之规定”（参见周伟：《在审判实践中的适用问题研 究》，载《内蒙古社会科学》2000年第4期）。⑦ 但是，按照当时最高法官的理解,2009年最高人民《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》包含“引用规范

性法律文件的范围限于法律、法规等范围，不包括在内”之义。参见吴兆祥：《＜关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定＞的 理解与适用》，载《人民司法•应用》2009年第23期。⑧ “适用法律”与“应用法律”，这两个词在我国是通用的。例如，我国《人民组织法》使用的是“应用法律”一词，其第33条规定：“最 高人民对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”⑨ 值得注意的是，最高人民已经改变过去那种适用法律而不引用的做法，明确强调适用法律应当引用。1997年6月23日，最高

人民发布的法发[ 1997] 15号《最高人民关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民判 决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释

条款。”2000年3月8日最高人民公布的法释[2000]8号《最高人民关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条

规定：“人民审理行政案件，适用最高人民司法解释的，应当在裁判文书中援引。”“人民审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法

有效的规章及其他规范性文件。”后来，最高人民的态度又有所变化。2009年最高人民《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文 件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本 规定第四条规定。”第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行规、地方性法规或者自治条例

和单行条例，可以直接引用。”第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自 治条例和单行条例、或者授权的部门公布的行规解释或者行政规章，可以直接引用。”第6条规定：“对于本规定第三条、第四

条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”也就是说，现在最高的要

求是规章以下（包括规章）的规范性文件不能作为裁判依据而引用，但可以作为裁判说理依据而引用。参考文献：[1] 中国党第十八届委员会第三次全体会议文件汇编[M].北京：人民出版社,2013.[2] 加强党对全面依法治国的集中统一领导更好发挥法治固根本稳预期利长远的保障作用[N].人民日报,2018-08-25（ 1）.[3] 司法部、民政部、农业农村部等.关于印发《关于组织开展“进万家”活动的方案》的通知[EB/OL]. https://www.pkulaw.com,2019-4-15.[4] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（修订本）[M].北京：商务印书馆,1996.[5] 上官丕亮等.学：原理与应用[M].苏州：苏州大学出版社,201&[6]

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Judicial Practice of Applying the ConstitutionShangguan Pi-liang(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006)[Abstract ] The application of the constitution is a new and important concept regarding rule of law put forward

by the Party and the state, which refers to a constitutional implementation activity that active use by state organs,

social organizations, enterprises and institutions as well as individual citizens to fully develop the function and efficiency of the constitution. As far as courts are concerned, applying the constitution means that courts cite the

constitution in its decision. Since 1988, China's courts have had a lot of judicial practice in applying the

constitution, but there are problems of non -standard application of the constitution, such as no need to quote the

constitution but doing that, no reasoning when it is necessary to quote it and random reference to the constitution. The reason for this phenomenon is that the influence of legal provisions, misleading judicial interpretation, deviation

of constitutional concept and lagging of law education. It is suggested that courts should vigorously promote the

application of the constitution, however, the courts should not use the constitution as the criteria for case judgment,

but quote the constitutional clause in the reasoning part of the judgment, and the application of the constitution in

court judgment reasoning should be fully rolled out in the three major litigations.[Key words ] the application of the constitution ； jurisprudential connotation ； judicial practice ； cite the

constitution ； judge reasoning（责任编辑：黄春燕）