商法学重点知识整理

马康商法学重点知识整理 ★个人独资企业的设立条件： ①投资人为一个自然人 ②有合法的企业名称 ③有投资人申报的出资 ④有必要的从业人员

⑤有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 ★个人独资企业的权利和义务： 权利：依法申请贷款、 取得土地使用权 拒绝摊牌权

法律和行规规定的其他权利。 义务：遵守法律、行规的规定 纳税义务 依法设置会计账簿 保障职工权益的义务 ★合营企业与合作企业的不同：

1、组织形态不同。此为二者的最大区别所在：合资企业属于股权式的合资，合资双方共同投资，共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；而合作企业属于契约式，中外双方不以投资数额、股权等作为利润分配的依据，而是通过签订合同具体确定各方的权利和义务。

2、企业组织形式不同。合资企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，以其拥有的全部财产承担有限责任；而合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，并以其投资或者提供的合用条件为限承担有限责任，也可以是不具备中国法人资格的企业，但必须向工商管理机关登记取得营业执照，并依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。

3、管理机构及方式不同。合资企业的经营管理机构是董事会及其授权的总经理负责制，董事会是最高权力机构，参照双方认缴注册资本的比例委派董事名额。而合作企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制，还可以采用委托管理制。

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4、有无先行回收投资的规定不同。合营企业中合资各方应按股权比例分配利润，中外方没有任何一方可以优先取回先前的投资金额。只有在合资企业依法解散时，外国合资者才能收回自己的资本，在合资企业存续期内，外国投资者是不能回自己的资本的。而合作企业的合作各方则可在合作合同中约定：在合作期满合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的条件下，外国合作者可在合作期限内先行回收投资。

5、利润分享原则不同。合资企业的利润分配按投入各方所占股权比例分配利润，这为法律所明确规定，禁止任何形式的一方享有保底利润或者多分配约定或者行为。而合作企业是按合同约定的方式和比例分配利润，可以采取净利润分成，产品分成或产值分成等分配方式。

★合作企业中外方先行回收投资的条件：

①合同中明确约定合作经营企业的存续期限

②约定期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有 ③弥补合作企业的亏损后 ★合作企业中组织机构的设置：

中外合作企业的组织机构设置较为灵活，既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制。①当中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业，其为有限责任形式。组织机构设置与合资企业相同，即设权力机构（董事会）和经营管理机构（日常经营管理工作，采取总经理负责制）；②当中外合作者共同兴办不具有法人资格的合作企业，其组织机构设置为：权力机构（联合管理委员会，成员称为主任、副主任和其他成员）；对于经营管理机构可设可不设。无论何种形式，都可以委托中外合作者以外的他人进行经营管理。 ★一人有限责任公司的特性：

①注册资本最低为人民币10万元并且一次性足额缴纳。 ②登记中注明是自然人独资或者法人独资；

③股东不能证明公司财产于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 ④年度财务会计报告，应经审计；

⑤一个自然人只能投资设立的一人有限公司不能投资设立新的一人有限责任公司，法人股东不受此限。

⑥在公司治理结构方面，一人有限责任公司不设股东会；对于董事会和监事会可

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设可不设。

★国有独资公司的概念和特征：

概念：是指国家单独出资、由或者地方授权本级国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 1、特征： ①是一人公司 ②投资主体为国家。

③行业的限定性。即有些行业必须采用国有独资公司，而有些行业规定为可以采用。

★有限责任公司的设立条件（重点） ①股东人数有最高数额

②股东出资达到法定资本的最低限额并且股东以其出资额为限对公司承担责任 ③股东出资的非股份性 ④公司资本的封闭性 ⑤股东共同制定公司章程

⑥有名称，建立符合要求的组织机构（公司组织的简便性） ⑦有公司住所：公司住所唯一，为公司主要办事机构所在地。 ★有限责任公司异议股东股权回购请求权的行使条件：

1、实质条件：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

2、程序条件：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民提起诉讼。

★股东的权利：课本P158

1、出席或委托代理人出席股东（大）会并行使表决权 2、利润分配请求权 3、选举权和被选举权

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4、依公司法或公司章程的规定转让出资或股份 5、财务信息知情权 6、新股优先认购权

7、提议召开临时股东（大）会的权利 8、股东会的召集和主持权 9、提案权

10、异议股东股份回购请求权 11、申请解散公司的权利 12、公司剩余财产分配请求权 13、股东诉权

★出资证明书与股票的区别

①签发主体不同：前者为在公司成立后，由有限公司签发。后者由股份有限公司签发。

②票面金额不同：前者以出资额为准，可以相同可以不同。后者股票面额相同。 ③可转让性不同：前者属证权文书，不可转让。后者转让灵活，但分为记名和不记名股票。

④记名与否不同：前者必须记明出资股东姓名或名称。后者可记名也可不记名。

★股份有限责任公司创立大会的性质、召开时间及职权 性质：认购人+发起人 是股东大会的前身

召开时间：发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。 创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

★普通合伙企业的设立条件： 1、有2个以上的合伙人。

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2、有书面的合伙协议。 3、有合伙人实际缴付的出资。 4、有合伙企业的名称。

5、有经营场所和从事生产经营的必要条件。 ★普通合伙企业中合伙人对财产份额的继承问题

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。 ★特殊普通合伙企业的适用范围和性质：

本质上为普通合伙企业。特殊的普通合伙企业仅适用于以专门知识和技能（如法律知识与技能、医学和医疗知识与技能、会计知识与技能等）为客户提供有偿服务的机构。

★破产程序中公益债务的范围：P392

1、因破产管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。

2、债务人财产受无因管理所产生的债务。 3、因债务人不当得利所产生的债务。

4、为债务人的继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。

5、破产管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。 6、债务人财产所致人损害所产生的债务。 ★保险法修正案的亮点： 1、拓宽保险资金的运用渠道

2、明确规定保险公司股东、高管的资格条件，主要股东要求净资产不低于2亿元

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人民币

3、偿付能力不足的保险公司将被保险监督管理机构重点监督 4、专章强化对保险业的监督管理 5、明确保险合同成立时间和效力问题 6、强化了保险公司的说明义务

7、进一步规范了保险公司理赔的程序和时限，克服“拉锯战” 8、明确了人身保险特殊情况下的理赔原则 9、廓清被保险财产发生转让时的理赔争议 10、设立了保险合同“不可抗辩”条款

★财和保险法中代位求偿权的概念和适用条件：

概念：在财产保险中，保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后所取得的在赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者请求赔偿的权利。

适用条件：1、发生的事故必须属于保险事故

2、保险事故发生由第三人所致并且第三者依法承担损失赔偿责任的 3、被保险人需对第三者有索赔权 ★票据的种类、特征： 种类：本票、汇票、支票

特征：1、是完全有价证券 2、是要式证券 3、是无因证券 4、是流通证券 5、是文义证券 6、是设权证券 7、是金钱债权证券 8、是提示证券 9、是返还证券 ★破产程序中的机构： 决策、执行机构：债权人会议 监督机构：债权人委员会 管理人

★债务人财产的认定

剔除权（别处权）、抵消权、撤销权、取回权、收回权 ★资本的三原则：课本P144

资本确定原则、资本维持（充实）原则、资本不变原则

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★公司法人格否认制度

本论述的答题思路及要点：概念、产生该理论的原因、实际意义、立法表态（司法解释跟基本法）、适用情形。

公司法人格否认是指在公司依法成立之后，在特定事件中（如子公司与母公司之间或股东与公司之间）因有滥用公司法人格之情事时，若在该事件中仍完合承认该公司具有形式上的人格，将违反公平正义原则或侵害第三人的交易安全，则暂时性否认在该特定事件中公司与其背后的股东各自的人格及股东的有限责任，责令公司的投东（含自然人和法人股东）对公司债权人或公司利益直接负责的一种法律措施。公司法人格否认的目的在于防止或制裁滥用公司法人格，以保护社会公共利益、维护公平交易及保护公司债权人。其所直接维护之主体是公司债权人；其所直接指向的对象是公司背后的股东；其所间接指向的对象是社会公共利益；其所要达到的最终目的，是为排除股东有限责任的法律适用。 公司法人格否认制度的特征为(1)公司已取得法律人格，具有承担法律责任的能力。（2）公司法人格否认制度的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有普适性。（3）公司法人格否认制度是对公司法人格被滥用后的一种事后机制。

我国1993年《公司法》未规定法人格否认制度，并且严格来说，至今尚未出现真正意义上的法人格否认时间。但我国审判机关已经在运用法律手段制止滥用公司法人格行为，保护债权人和社会公共利益方面进行了积极探索，各累了一些经验。最高人民也在审理债务纠纷等案件中有不少突破公司股东承担有限责任的情况。我国2005年《公司法》第20条分三款规定：“公司股东应当遵守法律、行规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这些规定与一般意义上的公司法人格否认制度不完全相同，还包括了股东因滥用股东权利而对公司及其他股东的赔偿责任。

公司法人格否认制度的一般适用情形主要分为四个方面（一）公司资本显著不足。（二）利用公司人格逃避合同义务。具体而言，分为（1）为回避契约上特定的不作为义务而设立新公司或利用其原有的公司假借公司名义而掩盖

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其真实行为。（2）“脱壳经营”（3）当事人利用公司名义转移财产进行诈欺以逃避合同义务的行为。（三）滥用公司法人格规避法律义务或骗取非法利益的行为。（四）公司与股东人格混同。基本表征为财产混同、业务混同、组织机构混同。

我国法律尚未明文规定公司法人格否认的情况下，人民应当充分发挥审判人员的主观能动性，运用诚实信用原则、公平、公正原则和禁止权利滥用原则，以弥补立法不足。然而，法官的自由裁量权只能是相对的。公司法人格否认制度是对公司法人格制度和股东的有限责任制度的重要补充。我国关于其规定将无疑对公正、合理的审判案件，及时有效的保护公共利益和当事人的合法权益，教育企业自觉守法，规范经营都有重要意义。当然，由于立法仅作原则性规定，具体如何适用还有待司法实践及司法解释的细化，尤其是通过最高人民公告的具有判例性质的案例，使其逐步具有可操作性。 ★谈谈你对有限合伙企业的认识

（概念）有限合伙企业是指由一个以上的普通合伙作一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。

（责任形式）有限合伙企业中至少有一个普通合伙人和至少一个有限合伙人。仅剩有限合伙人的，应当立即解散。有限合伙企业的责任形式为有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担责任，而普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任。

（人数）有限合伙企业由2人以上50人以下设立，但法律另有规定的除外。 （公示要求）有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样以区别普通合伙；有限合伙企业登记事项中要载明有限合伙人的姓名或名称、住所、出资额等； （出资方式）有限合伙人可以以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权作价出资，但不得以劳务出资。这也是有限合伙人与普通合伙人在出资方式上的唯一差别。

（权利）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（有限合伙人的下列行为，

不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。）

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（其他规定、特殊权利）①有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外，即显失公平的利润分配的合伙协议是合法的，但不得作出显失公平的亏损分担规定；②有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外；③有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外；④有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外；⑤有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人；⑥新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任；⑦作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙，而普通合伙人若丧失民事行为能力，除非经合体合伙人一致同意，否则只能做退伙处理；⑧作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格；⑨有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

（有限合伙企业有限责任保护的免除）即表见的普通合伙，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并进行交易的，则有限合伙人对该笔交易承担无限连带责任。

（与普通合伙企业相比的优点）承担风险小；扩大资金汇总渠道。

（与公司相比具有的优点）不需要缴纳企业所得税；有限合伙企业没有设立相应的机构，减少了支出；普通合伙人勤勉尽责。

（与隐明合伙的关系）有人认为二得相同，只是存在于不同法系中的不同称谓。另一种观点则认为二得存在差别：①有限合伙具有公开性，隐名合伙具有隐蔽性。有限合伙企业的成立必须注册登记而隐名合伙不需要注册登记②有限合伙具有更大的稳定性，持久性。隐名合伙人在出资后就丧失了出资的财产权，无权转让其出资③两者对出资的要求不同,隐名合伙的出资人既可以出资也可以不出资，

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而有限合伙人的普通合伙人必须出资④两者的法律角度不同：有限合伙是在英美法系中从主体角度进行规范；而隐名合伙主要是从合同的角度规定，强调合同自由。我国合伙企业法中没有规定隐名合伙的组织形式，主要基于其不利于维护交易安全。

★破产程序中的机构： 决策、执行机构：债权人会议 监督机构：债权人委员会 管理人

（一）债权人会议：

性质：是临时自治团体，不是权利主体，其决议往往由议定，管理人执行。 组成：由全体债权人组成，债权人会议的应当由从有表决权的债权人中

指定。

表决权：①无财产担保的债权人享有表决权②有财产担保的债权人有表决权（受

，以下2项无表决权，即通过合解协议和破产财产的分配方案不可 参与表决）③债权尚未确定的债权人（一般无表决权，但在召开债权人 会议的过程中，能够为其行使表决权而临时确定其有债权额的，享 有表决权）

召集：第一次由人民召集，应当在债权申报期限届满之日起15日内召开。以

后的会议由债权人会议召开主持，有权提起召开的主体有人民、 债权人委员会、管理人、占债权额四分之一以上的债权人。

职权：1、审查有关债权的证明文件,确认债权有无担保及数额

2、讨论通过和解协议

3、讨论通过破产财产的处理和分配方案等。

表决： 普通决议：由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且所代表的

债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上

特别决议：由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且代表的债权

额占无财产担保债权总额的三分之二以上。含和解协议和重 整计划

（二）债权人委员会：

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可设可不设，由债权人会议决定，是专业的破产监督人

组成：由债权人代表、债务人职工代表或工会代表组成。人员总数不得超过9人，

是否通过也要由书面认可。

职权：监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产的分配；提议召开债权人会

议；债权人会议委托的其他职权。

注意事项：重大事项要向债权人委员会报告。（(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让；(二)

探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让； (三)全部库存或者营业的转让；(四)借款；(五)设定财产担保；(六)债权和有价证券的转让；(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；(八)放弃权利；(九)担保物的取回；(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。）

（三）破产管理人：

破产程序启动后依法成立的，在的指挥和监督下全面接管债务人企业，并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。 选任：由人民在受理破产案件的同时指定破产管理人。

积极条件：（1）如果是自然人，则应具备相关专业知识并取得相关的专业 资格；属于社会中介机构的成员；应当参加执业责任保险。（2） 清算组，由有关部门、机构组成（3）依法设立的中介机构：律 师事务所，会计事务所等。

消极务件：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业、执业证书的； 与本案有利害关系的；人民认为不宜担任管理人的其人情形。

职责：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； (二)调查债务人财产 状况，制作财产状况报告； (三)决定债务人的内部管理事务； (四)决定债 务人的日常开支和其他必要开支； (五)在第一次债权人会议召开之前，决 定继续或者停止债务人的营业； (六)管理和处分债务人的财产； (七)代表 债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； (八)提议召开债权人会议； (九) 人民认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定 的，适用其规定。

破产申请受理的法律效力：①债务人的有关人员应当承担法定义务②债务人对个 别债权人的债务清偿无效③债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人 清偿债务或者交付财产④管理人有权决定解除或者继续履行债务人和对方 当事人均未履行完毕的合同⑤有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程 序应当中止⑥已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当 中止⑦受理破产的人民对于有关债务人的民事诉讼进行专属管辖。

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管理人的权利义务： 权利：取得报酬、债权人会议有权提出异议、聘用必要的工作人员 义务：无正当理由不得辞去职务、勤勉尽责、忠实执行职务 监督管理人的机构 ：人民、债权人会议、债权人委员会 ★债务人财产的认定

（1）与破产财产的区别 （2）债务人财产的范围：破产申请受理时属于债务人的全部财产， 以及破产申请受理后至破 产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。一是破产申请受理时属于债务人的全部财产。含有形财产、无形财产、货币和有价证券、投资权益和债券；设定担保和未设定担保的债权；属于债务人产权，无论其国内或国外或其他都是债务人的责任财产。二是破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。主要有继续经营的收益、程序开始后收回的财产、债务人的出资人在尚未完合履行义务前提下补交的出资。 （3）破产程序中的五权：

剔除权（别处权）有财产担保优先受偿的权利。 抵消权：是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论是否该债权债务是否附有期限或条件，均可以用该债权抵消其对债务人所负债务的权利。 可抵消的：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。无论是否到期、是否是同种类的债。 不可抵消的：(一)

债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； (二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实， 对债务人 负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而 负担债务的除外； (三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实， 对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年 前所发生的原因而取得债权的除外。（四）破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵消。 撤销权：是指破产管理人拥有的，对于债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益归于破产财产的权利。

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取回权：是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人不依照破产程序，通过破产管理人将该财产予以取回的权利。如加工承揽、保管、租赁等。其主张对象为管理人。取回权是以物权为基础发生的请求权。取回分为一般取回和在途货物的取回（以管理人未全支付贷款为前提） 追回权：是指在破产程序中，破产管理人对于其行使撤销权与主张债务人实施行为无效而取得的债务人的财产以及其他应归属于债务人的财产予以追回的权利。可追回的情况主要有：①出资人尚未完全到位的出资②公司高管不当得利③债务人自始无效的行为和经管理人行使撤销权后无效的经营行为。

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